私募股权基金100问（五）

《私募股权基金100问》（“《100问》”）推出的四期均得到了大家的认可，本周将继续推出第五期的10个问答，本期将为大家剖解如何判断投资平台是否需要在中基协备案、基金在中基协备案完成之前是否可以从事投资业务、基金禁止从事的活动有哪些、GP如要与个别投资人有特别约定或安排该如何实现、如果补充协议中的条款和在中基协备案的合同约定不一致谁更优先、股权投资基金与创业投资基金的区别、私募股权投资基金与私募创业投资基金能否投资上市企业、基金投资能否采用“可转债”形式进行投资、基金投资海外项目的途径以及社会责任投资（ESG）原则等问题。

以下为《100问》第五期，欢迎通过留言指正讨论。我们在后续发布中还会征集相关问题，择优纳入《100问》中，对于采纳到《100问》中的问题我们会有礼品赠送。

41. 如何判断投资平台是否需要在中基协备案？

如果投资平台有对外募集行为，即募集他人资金从事投资业务，投资人委托投资平台的管理人利用投资人的资金从事投资管理行为并期待获得回报，投资人主动将自己的财产完全交给投资平台的管理人控制和使用，以实现该等财产的保全或提升，此类关系是建立在委托人对受托人的信任与信赖基础上，投资平台的管理人对投资人负有信义义务。

在此情况下，投资平台的管理人的行为需要受到监管，如果缺失有效监管，投资平台的管理人可能会出于自己的利益考虑从事损害投资人利益的行为，比如利用自己控制的投资人的财产从事非法活动，利用投资人的财产为自己的利益增值、进行利益输送，隐瞒、欺诈投资人等行为，因此投资平台的管理人管理投资人财产的行为需要监管，这一监管责任主要由证监会及中基协负责落实，投资平台在中基协办理基金备案则是基金监管的开始。

即使投资平台只投资于单一项目，只要其符合上述判断标准，即投资平台的管理人募集他人资金从事投资业务，则投资于单一项目的投资平台也应该在中基协备案，此类备案基金叫做专项基金，专项基金和投资于多个项目的基金在备案时的区别是：专项基金备案时需要披露投资项目的名称。

42. 基金在中基协备案完成之前是否可以从事投资业务？

根据《私募投资基金备案须知（2019年版）》及相关监管规则，基金在中基协备案完成之前，不得将基金财产投资于标的项目，但是可以以现金管理为目的，投资于银行活期存款、国债、中央银行票据、货币市场基金等等中国证监会认可的现金管理工具。

根据《私募投资基金合同指引1号（契约型私募基金合同内容与格式指引）》和《私募投资基金合同指引3号（合伙协议必备条款指引）》，私募基金应当按照规定向中基协履行基金备案手续，基金合同中应约定私募基金在中基协完成备案后方可进行投资运作。虽然前述合同指引没有明确罚则，但是在实践中，没有完成备案的投资平台投资的标的项目，在上市阶段会被要求审核该投资平台的备案情况。

根据证监会发布的《证监会发行监管问答——关于与发行监管工作相关的私募投资基金备案问题的解答》，明确了中介机构应对发行人股东中或事先确定的投资者中是否有私募基金，要求在发行工作中对私募基金备案情况进行核查。

根据中国证监会发布的《证监会关于与并购重组行政许可审核相关的私募投资基金备案的问题与解答》，要求中介机构应对投资者是否属于《证券投资基金法》、《私募投资基金监督管理暂行办法》、《私募投资基金管理人登记和基金备案办法（试行）》规范的私募基金以及是否按规定履行备案程序进行核查并发表明确意见。

43. 基金禁止从事的活动有哪些？

根据《私募投资基金备案须知（2019年版）》以及《关于加强私募投资基金监管的若干规定》，基金不得从事下述活动：

(1)变相从事金融机构信（存）贷业务的，或直接投向金融机构信贷资产；

(2)从事经常性、经营性民间借贷活动，包括但不限于通过委托贷款、信托贷款等方式从事上述活动，从事借（存）贷、担保、明股实债等非私募基金投资活动；但是私募基金以股权投资为目的，按照合同约定为被投企业提供1年期限以内借款、担保的除外。且该等借款或者担保的到期日不得晚于股权投资退出日，且借款或者担保余额不得超过该私募基金实缴金额的20%；

(3)基金通过设置无条件刚性回购安排变相从事借（存）贷活动，基金收益不与投资标的的经营业绩或收益挂钩；

(4)投向民间借贷、民间融资、配资业务、小额理财、小额借贷、P2P/P2B、众筹、保理资产、担保、交易平台、融资租赁资产、典当资产等业务的资产、股权或其收（受）益权；

(5)从事承担无限责任的投资；

(6)通过投资合伙企业、公司、资产管理产品（含私募投资基金）等方式间接或变相从事上述活动。

44. GP如要与个别投资人有特别约定或安排，该如何实现？

根据市场惯例，GP如果与个别投资人有不同于其他投资人的安排，比如在管理费、收益分成等方面有减免优惠，或者在GP有独立决定权的前提下满足个别投资人不适用基金合同某个条款的特殊安排，或者政府引导基金作为投资人可能会有最后顺位出资、返投要求、让利安排等特殊要求，GP可以与特定的投资人签署补充协议以固定特殊安排，补充协议作为GP与该投资人之间对于基金合同的补充约定，在GP与该投资人之间生效，不影响其他投资人的利益，也不影响基金合同的效力。

45. 如果补充协议中的条款和在中基协备案的合同约定不一致谁更优先？

根据《私募投资基金合同指引3号（合伙协议必备条款指引）》，合伙协议应明确规定当合伙协议的内容与合伙人之间的其他协议或文件内容相冲突的，以合伙协议为准。若合伙协议有多个版本且内容相冲突的，以在中国基金业协会备案的版本为准。

根据中基协的要求，所有在中基协备案的基金合同中都应体现上述意思表述，如果基金合同包括上述表述，并且基金的部分投资人与GP之间存在补充协议的约定，则可能出现补充协议的约定与基金合同中的相关条款存在冲突，那么哪份文件更优先适用可以从以下方面进行考虑：

(1) 如果补充协议约定的内容在基金合同中没有相关条款或者没有体现，补充协议的内容优先适用，可以作为基金合同的补充，比如政府引导基金的返投要求、让利安排等，一般基金合同不会具体细化项目返投，而LP取得收益后也可以让渡自己的收益，因此补充协议中的该等条款有效且应优先适用；

(2) 如果补充协议约定的内容在基金合同中也有明确约定，并且二者存在冲突，那么根据中基协的要求，应以在中基协备案的基金合同的约定为准。

综上，如果GP希望其与个别LP之间正常的商业安排能够得以落实，那么在准备基金合同时可以在相关条款处约定给予GP一定的决定权限，比如为了满足LP的管理费优惠安排，可以在基金合同的管理费条款中明确管理人有权豁免或调减LP的管理费率或缴纳基数。

46. 股权投资基金与创业投资基金的区别是什么？

根据中基协《有关私募投资基金“基金类型”和“产品类型”的说明》规定，主要投资于非上市企业股权的私募基金，主要包括私募股权投资基金和创业投资基金两种类型，基金产品在中基协备案的时候需要明确选择产品类型。根据中基协《有关私募投资基金“基金类型”和“产品类型”的说明》规定：

私募股权投资基金是指除创业投资基金以外主要投资于非公开交易的企业股权的基金。

创业投资基金是指主要向处于创业各阶段的未上市成长性企业进行股权投资的基金。

从以上定义看，创业投资基金与股权投资基金的区别主要在于，创业投资基金更侧重于对初创企业的投资，而股权投资基金投资的企业理论上是出于更后期的成熟企业。但因为企业的成长阶段实质上没有明确的区分界限，中基协对此也没有更多强制性的规定，实践中创业投资基金与股权投资基金的投资范围基本一致。

但股权投资基金与创业投资基金在投资以下特殊类型标的上，中基协做了特别区分：

☛ 主要投资上市公司定向增发的“上市公司定增基金”，基金类型选择私募股权投资基金；

☛ 主要对处于重建期企业的存量股权展开收购的“并购基金”，属于私募股权投资基金；

☛ 从事一级房地产项目开发，包括采用夹层方式进行投资的“房地产基金”，属于私募股权投资基金；

☛ 投资于基础设施项目，包括采用夹层方式进行投资的“基础设施基金”，属于私募股权投资基金；

☛ 主要投资新三板拟挂牌和已挂牌企业的“新三板基金”，按照创业投资基金备案。（此前在实践中，也有股权投资基金以非主要资金投资于新三板挂牌企业通中基协审查的案例，在中基协2019年底开展的私募投资基金备案须知现场培训中，中基协负责人曾在问答环节针对“主要资金”与“非主要资金”的问答中提到投资于某一标的的资金不高于本基金全部投资金额20%可以视为以非主要资金投资，特定类型的基金可以非主要资金超范围投资，但目前中基协对股权投资基金是否能投资于新三板挂牌企业的态度逐渐趋于严格，如确有需求，建议实时咨询中基协届时的监管态度）。

47. 私募股权投资基金与私募创业投资基金能否投资上市企业？

根据中基协《有关私募投资基金“基金类型”和“产品类型”的说明》，备案为私募股权投资基金，并明确投资范围是主要参与上市公司定增的，可以直接参与上市公司的定向增发、大宗交易、协议转让交易；此外，中基协在基金类型分类中将新三板挂牌企业视为未上市企业，创业投资基金也可以投资于新三板挂牌企业，私募股权投资基金也存在以非主要自己投资于新三板挂牌企业的可能性（如前所述，目前中基协对股权投资基金是否能投资于新三板挂牌企业的态度逐渐趋于严格，如确有需求，建议实时咨询中基协届时的监管态度）。

但需要注意，证监会在《私募基金监管问答——关于享受税收试点政策的创业投资基金标准及申请流程》中要求，“未投资于已上市企业”的私募基金才能享受《关于有限合伙制创业投资企业法人合伙人企业所得税有关问题的公告》（国家税务总局公告2015年第81号）及《关于创业投资企业和天使投资个人有关税收试点政策的通知》（财税[2017]38号）中创业投资企业投资初创企业的税收抵扣优惠。

48. 基金投资能否采用“可转债”形式进行投资？

根据《私募投资基金监督管理暂行办法》，创业投资基金可以采用的投资形式包括投资企业优先股、可转换债券等；根据中基协《私募投资基金备案须知》，股权投资基金可以投资未上市企业股权、上市公司非公开发行或交易的股票、可转债、市场化和法制化债转股、股权类基金份额。

《私募投资基金备案须知(2019年12月）》其实是对前者规定的“可转换债券”的补充解释，综上，中基协认可的基金“可转债”投资包括两类（1）上市公司非公开发行的可转债；（2）市场化和法制化债转股。根据与国务院关于积极稳妥降低企业杠杆率的意见》、《关于市场化银行债权转股权的指导意见》，这里的市场化和法制化债转股是指对企业（尤其是国企）在历史上形成的债务，以市场化的方式转化为股权以实现债务的转化退出。因此中基协明确认可的“可转债”投资形式并不包括投资实践中常见的对非上市企业附转股条件的债权投资，附转股条件的债权投资可能被监管机构认定为提供借借款而非股权投资。根据证监会于2021年最新发布的《关于加强私募投资基金监管的若干规定》私募基金对外提供借款应当符合以下要求：

1. 私募基金以股权投资为目的时，可以按照合同约定为被投企业提供1 年期限以内借款、担保；

2. 借款或者担保余额不得超过该私募基金实缴金额的 20%；

3. 借款期限不超过1年且不晚于股权投资退出日。

49. 基金投资海外项目的途径有哪些？

境内基金投资海外项目有多种途径，最常见的是境外直接投资（Overseas Direct Investment，简称“ODI”），此外有新展开的试点方式-合格境内有限合伙人（Qualified Domestic Limited Partner，简称“QDLP”）、合格境内投资者境外投资（Qualified Domestic Investment Enterprise，简称“QDIE”）。

ODI是最常见的投资境外的途径，境外投资需在发改委、商务部门及外汇部门（外汇部门审批实际下放至银行办理）完成对外投资审批/登记。发改委审批方面，根据发改委《企业境外投资管理办法》其中涉及敏感类项目的对外投资需要经国家发改委审批，其他项目根据投资方所在地及投资金额向发改委或地方发改委申请审批；商务部门审批方面，根据商务部《境外投资管理办法》，涉及敏感国家和地区或敏感行业的在商务部备案，未涉及的根据投资人所在地和投资金额在商务部或省级尚未备案。外汇登记方面，在完成发改委和商务部审批后，在银行直接办理登记审核。

QDLP制度是指符合要求的海外管理人，可以在境内向符合条件的境内投资人募集境内资金，设立境外基金并投资于海外项目。目前QDLP处于试点阶段，上海、重庆、天津等地已展开试点。海外管理人进行QDLP募集的需要经过当地的金融办等相关机构的审议。

QDIE制度与QDLP类似，指符合要求的境外管理机构，可以在境内向符合条件的境内投资人募集境内资金，用于境外投资。可将QDLP制度理解为广义的QDIE制度的一个子集，但QDIE比 QDLP制度出台时间更晚，在借鉴了QDLP经验的基础上在对募集规模、境外管理人资质等方面的要求都更加宽松。目前QDIE制度主要在深圳地区展开试点，2020年12月，国家外汇管理局批准深圳合格境内投资者境外投资(QDIE)试点规模由50亿美元增加到100亿美元。

50. 什么是社会责任投资（ESG）原则？

ESG（Environmental， Social and Governance）是指是投资者（包括私募基金）在进行投资分析和决策时需要考虑环境、社会和公司治理三个非财务因素， 也被称为“负责任投资”。ESG原则在私募基金行业的具体体现为，建立投资管理制度，在投资时对被投企业进行ESG尽职调查，将ESG纳入选择投资标的必要参考因素等。

目前中国监管机构对私募基金投资暂无执行ESG相关强制规定，但中基协近年来也多次通过举办ESG研讨会、发布ESG投资研究报告等形式倡导私募基金遵循ESG投资原则。此外，随着ESG观念的推广，越来越多的投资机构（包括私募基金管理机构）主动践行ESG原则，根据中基协的数据统计，截至2019年11月底，中国已有12家私募机构加入联合国责任投资原则组织（UNPRI），承诺践在投资中践行ESG原则。