私募股权基金100问（八）

立身以立学为先，今天又到了与大家分享《私募股权基金100问》（“《100问》”）的时间，我们此前推出的七期问答均收到了大家的积极反馈，本周我们将继续推出第八期的10个问答，为大家拆解基金是否可以给被投企业借款、LP如何参与基金的管理、基金份额是否可以转让、基金的关键人士含义、如何修改合伙协议、合伙费用如何在合伙人之间分担等问题。

1. 基金可以给被投企业借款吗？

根据证监会2020年12月30日发布的《关于加强私募投资基金监管的若干规定》（“《若干规定》”）第八条的规定，私募基金管理人不得直接或者间接将私募基金财产用于借（存）贷、担保、明股实债等非私募基金投资活动，但是私募基金以股权投资为目的，按照合同约定为被投企业提供1年期限以内借款、担保除外；借款或者担保到期日不得晚于股权投资退出日，且借款或者担保余额不得超过该私募基金实缴金额的20%。

在实践中，在《若干规定》出台前，LPA中一般会约定基金可以进行可转债投资。即基金可以给被投企业提供过桥借款，这种过桥借款多发生在投资交易谈判初期，一般在交易达成后或双方约定的时点，会自动转换为对被投企业的股权投资。除借款之外，LPA中一般会限制基金进行对外担保，即使允许基金对被投企业进行担保，但担保的数额也会受到严格的限制，如基金总规模的5%。

《若干规定》的出台明确了借款和担保的用途限制（以股权投资为目的）、总额限制（不超过基金实缴20%）和期限限制（1年以内），使得交易各方的商业谈判空间一定程度上变小，但基本上也符合市场上惯常的可转债投资的特点。

2. LP可以如何参与基金的管理？

根据合伙企业法的规定，LP不得执行合伙事务。LP为保护自身权利，可以进行如下事项，该等事项不会被认为是执行合伙事务。

（一）参与决定普通合伙人入伙、退伙；

（二）对企业的经营管理提出建议；

（三）参与选择承办有限合伙企业审计业务的会计师事务所；

（四）获取经审计的有限合伙企业财务会计报告；

（五）对涉及自身利益的情况，查阅有限合伙企业财务会计账簿等财务资料；

（六）在有限合伙企业中的利益受到侵害时，向有责任的合伙人主张权利或者提起诉讼；

（七）执行事务合伙人怠于行使权利时，督促其行使权利或者为了本企业的利益以自己的名义提起诉讼；

（八）依法为本企业提供担保。

即便如此，在基金的LPA中依然会设置各种机制以实现LP参与基金管理，如将基金的重大事项列为合伙人大会决议事项，LP可依据其持有的基金的份额享有否决权。基金可以设置咨询委员会或顾问委员会，由LP委派的代表组成，一般就具体运营层面且GP与LP可能存在一定利益冲突的事项进行决策。但由于咨询委员会的活动确实能够实质影响基金运营，这种方式依然有被认定为LP执行合伙事务的风险。

3. 基金份额可以转让吗？

基金份额的转让，实质上是合伙企业的合伙人转让自己的合伙份额，其转让需要遵循法律的规定和合伙协议的约定。

根据《合伙企业法》第22条的规定，除合伙协议另有约定外，合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的全部或者部分财产份额时，须经其他合伙人一致同意。合伙人之间转让在合伙企业中的全部或者部分财产份额时，应当通知其他合伙人。根据《合伙企业法》第23条规定，合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的财产份额的，在同等条件下，其他合伙人有优先购买权；但是，合伙协议另有约定的除外。

从以上法律规定中可以看出，一方面法律给予了合伙协议对此进行另行约定的空间，另一方面，在合伙协议没有约定的情况下，法律根据受让方的不同进行了区别对待，即对内转让只需要通知其他合伙人，对外转让则需要其他合伙人的一致同意。

在实践中，管理人作为基金的管理方，会在合伙协议中对LP转让基金份额进行诸多限制，并保留对于LP转让份额的最终的决定权。常见的限制条件有：

(1)权益转让不会导致合伙企业违反《合伙企业法》或其它有关法律、法规的规定，或由于转让导致合伙企业的经营活动受到额外的限制；

(2)权益转让不会导致对本协议的违反；

(3)拟议中的受让方（“拟议受让方”）已向合伙企业作出相应陈述和保证，且已向普通合伙人提交关于其同意受本协议约束、承继转让方相应义务的承诺函；

(4)权益转让不会导致有限合伙人在合伙企业中的认缴出资额低于一定金额；

(5)该等申请于拟转让日期之前一定时间送达普通合伙人；

(6)拟议受让方已提供普通合伙人认为适宜要求的其他文件、证件及信息；

(7)转让方及/或拟议受让方已书面承诺承担该次转让引起的合伙企业及普通合伙人所发生的所有费用（包括但不限于律师费用）。

4. 什么是基金的关键人士？

关键人士并非法律规定的概念，而是在基金实践中LP为维护自身利益而要求约定在合伙协议中的条款。

关键人士一般为基金管理人团队中最为核心的成员，即LP作出投资该基金的决策中，最为看重的团队成员。因此在该成员不能再为基金提供服务时，LP需要有一定的救济方式。

一般在关键人士停止为基金提供服务之时，即所谓的“关键人士事件”，基金的投资期中止，此时基金不能够再进行实质决策。在此期间GP可以提出关键人士的替代方案并经LP认可（一般为咨询委员会的认可），否则，则基金投资期恢复，否则一定期限后投资期终止，基金实质上永久停止投资活动，仅进行已投项目的维护工作。

关键人士条款的设计可简单可复杂：如果管理团队结构简单，可以锁定最关键的1-3个人为关键人士，在其中一人不能再为基金服务时，即视为发生关键人士事件；如果管理团队结构复杂，可以根据基金运营团队成员的重要性程度分级进行锁定，如最重要的1-3人中，其中一人不能继续服务，或者次重要的多人中的多数不能继续服务，均视为发送关键人士事件。

5. 如何修改合伙协议？

合伙协议的本质是合同，对于合同内容的修改需要合同所有签署方的同意，因此如无特殊约定的情况下，修改合伙协议需要签署合伙协议的全部合伙人的一致同意。

但合伙协议本身可以对合伙协议的修改规则进行约定。一般而言，对于程序性事项，如变更合伙企业名称、经营场所、合伙人入伙退伙转让后的出资额变化等，虽然都涉及合伙协议的修改，但出于效率考虑，可以直接在合伙协议中授权由GP单独决定修改。对于只涉及某一特定LP的事项，如不影响其他LP的权益，可以在合伙协议中授权由GP和相关LP决定进行修改。

6. 合伙费用如何在合伙人之间分担？

合伙费用包括管理费和除管理费以外的其他费用。

合伙费用中的管理费，由有限合伙人承担（GP设立的专门用于收取carry的特殊有限合伙人除外）。如无特殊安排，一般为按实缴比例承担。但实践中由于一些LP出资较多、对基金成功设立有重要作用（一般称为基石LP），GP往往给基石LP一定的管理费优惠。通常优惠的实现方式有两种：（1）在管理人收取基金管理费时直接按照基石LP的优惠费率计提基石LP的部分，这种操作方式较为简单直接，但可能会引起其他LP对于不公平对待的不满情绪；或者（2）在管理人收取基金管理费时直接按照统一费率计提各LP的部分，然后再由管理人通过补充协议以适当方式向基石LP返还，这种操作方式较为复杂，存在一定税务成本，但隐蔽性较强。

管理费以外的其他合伙费用中，与项目投资直接相关的合伙费用，在参与该项目投资的合伙人之间根据其权益比例分担；其他合伙费用在普通合伙人与有限合伙人之间按照如下三项金额的相对比例分担：（1）普通合伙人的认缴出资额；（2）各有限合伙人的认缴出资额减去普通合伙人合理认定的、该有限合伙人应分担的合伙企业整个期限内的管理费金额后的余额。

如果部分有限合伙人的有特殊要求，需要基金为其进行特殊架构设计，如需要为其设立联接基金，则由此多产生的合伙费用由该有限合伙人承担。

7. 基金需要向中基协报送被投企业的哪些信息？

基金管理人需每年登录基金信息披露备份系统，进行一次半年度申报和一次年度申报，其中需要在“基金投资运作情况”中填写所投项目情况，包括投资项目名称、项目注册地、投资行业、投资方式、持股比例、投资日期、投资认缴资本总额、已投资总额、是否退出、退出日期、退出方式和收益亏损情况等。

同时，基金管理人需每季度登录资产管理业务综合报送平台，并在“季度更新”中填写项目情况表，包括项目企业名称、是否境外投资、项目企业统一社会信用编码、项目企业成立日期、项目企业注册地、投资行业、投资阶段、项目投资账面价值、股权投资账面价值、股权投资估值、股权投资估值方法、占被投资单位股权比重、项目投资日期及投资本金、标的来源、退出情况、是否属于中小企业、是否属于高新技术企业、是否属于初创科技型企业、是否享受国家财税政策、投资风控基本情况、项目所属行业景气程度较去年同期、主要机遇、主要风险等信息。

8. 什么是咨询委员会？

咨询委员会（或称顾问委员会）不是合伙企业法规定的法定机构，但其通常是基金内部为了解决利益冲突GP和LP利益冲突等事项而约定设立的机构。咨询委员会通常由LP代表组成，主要负责决策不适宜由GP单独决定的事项。一般包括如下事项：

(1)批准延长合伙企业的期限；

(2)批准普通合伙人或特殊有限合伙人在后续募集期届满后增加认缴出资额；

(3)批准延长合伙企业的后续募集期；

(4)就本协议规定由咨询委员会审议的或普通合伙人提请咨询委员会审议的存在潜在利益冲突的投资事项、估值事项等进行审议并向普通合伙人提供建议；

(5)审议超过本协议约定的投资限制的投资事项；

(6)批准关键人士替代方案；

(7)定在关键人士事件未能消除的情况下决定投资期继续；

(8)约定审议管理人的更换及继续委任事项；

(9)审议普通合伙人、关键人士或其关联方、任何关联基金与合伙企业的关联交易事项；

(10)根据普通合伙人的建议，审议选聘和更换合伙企业的评估机构事项；

(11)审议更换托管机构事项。

咨询委员会委员的任职资格一般取决于LP的出资比例，及GP要求LP的出资必须达到特定金额后才给予该LP咨询委员会席位。当然，GP也可以根据LP的机构性质、行业地位综合判断后决定是否给与该LP咨询委员会席位。

9. 合伙费用有哪些？

合伙费用是指作为基金主体的合伙企业应该承担的与基金设立、运营、终止、解散、清算等相关的费用。合伙费用条款解决的是基金运营成本中哪些由基金承担，哪些由管理人自行承担的问题。

合伙费用一般包括：

(1)开办费，即合伙企业、普通合伙人、特殊有限合伙人实体之组建、设立相关的费用，包括筹建费用，法律、会计等专业顾问咨询费用等；

(2)所有因对拟投资目标公司的评估、获取、持有、运营、出售而发生的法律、审计、评估及其他第三方费用，且该第三方并非普通合伙人的关联方，以及所有合理的差旅费；

(3)为投资而组建替代投资工具、投资持有工具所发生的费用；

(4)管理费；

(5)合伙企业的法律、会计和审计、税务、评估及其他第三方顾问费用；

(6)合伙企业之财务报表及报告费用，包括制作、印刷和发送成本；

(7)合伙人会议、咨询委员会会议以及与合伙企业运营有关的其他会议费用；

(8)根据会计准则应记为非经常性损益的费用和支出；

(9)政府部门对合伙企业、合伙企业的收益或资产、合伙企业交易和运作所收取的税、费及其他费用；

(10)合伙企业为维持合法存续而发生的登记、备案、年检等工商、审计、税务相关的费用；

(11)向托管机构支付的费用；

(12)募集账户相关的费用，包括但不限于向募集账户监督机构支付的费用，划款银行手续费；

(13)诉讼费和仲裁费或其他司法或行政程序的费用，与该等诉讼、仲裁或程序相关的律师费，以及行使由此产生的任何权利的成本；

(14)合伙企业向受补偿方直接或间接支付的补偿，或合伙企业应付的保险费；

(15)合伙企业清算、解散相关的费用；

对于合伙企业的开办费一般会设立一个上限，可按基金规模一定百分比，或一定金额作为上限，具体比例或金额根据基金情况而定。

10. 基金如何收取管理费？

管理费实质上为管理人向其管理的基金收取，一般会直接从LP投资到基金的资金中扣除。

管理费的数额取决于管理费费率和管理费计算基数，会根据基金运营阶段的不同有所差异。

一般而言，基金的投资期的管理费费率为1-2%/年，管理费计算基数为LP的全部认缴出资额。基金的退出期管理费费率不变，但管理费计算基数为已经投资到了被投企业还尚未退出的部分；延长期的管理费费率会适当调低，如1%-1.5%，管理费基数同样为已投未退的部分。

管理费的支付进度可根据实际情况设置为按季度、半年度或年度支付。