百宸观点 | 《民法典总则编司法解释》关于商事诉讼的五大规则

前言

2022年2月25日晚，最高人民法院发布《关于适用<中华人民共和国民法典>总则编若干问题的解释》（下称“民法典总则编司法解释”），以一贯的“周五下班见”姿态引起业界广泛关注。本文将聚焦其中与商事诉讼相关的五大规则。

一、明确重大误解的要件，且交易习惯系重大误解撤销权的除外事由

（一）条文规定

《民法典总则编司法解释》第19条规定：“行为人对行为的性质、对方当事人或者标的物的品种、质量、规格、价格、数量等产生错误认识，按照通常理解如果不发生该错误认识行为人就不会作出相应意思表示的，人民法院可以认定为民法典第一百四十七条规定的重大误解。行为人能够证明自己实施民事法律行为时存在重大误解，并请求撤销该民事法律行为的，人民法院依法予以支持；但是，根据交易习惯等认定行为人无权请求撤销的除外。”

（二）条文解读

《民法典》第147条规定“基于重大误解实施的民事法律行为，行为人有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销”，该条以更科学的方式继承原《民法通则》第59条及《民通意见》第73条的规定，但却没有提及“重大误解”的概念内涵和外延。《民法典总则编司法解释》第19条既继承《民通意见》第71条的规定，又有所发展。

1. 明确“错误认识”与“错误意思表示”之间的因果关系要件

相比于《民通意见》所规定的“使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的”，新司法解释删除“造成较大损失”这一要件，并将“意思相悖”明确为“按照通常理解如果不发生该错误认识行为人就不会作出相应意思表示”。我们认为，这两项修改都颇为科学合理。

第一，删除“造成重大损失”的规定，回归到“重大误解”制度的本源。重大误解是意思表示错误的一种，因而意思表示才是该制度的核心，而损失与否法律再所不问。《民通意见》之所以有“造成重大损失”的要件，实为当时主流观念依然较为陈旧所致，韩世远教授认为该规定“通过扩张内容错误的概念，达到对部分动机错误进行救济的目的”（“重大误解解释论纲”，载《中外法学》2017年第3期），同时亦与“显失公平”制度有混杂不清的嫌疑。

第二，“按照通常理解如果不发生该错误认识行为人就不会作出相应意思表示”，回归到错误对行为实施本身的重要性。《德国民法典》对于错误与行为的因果关系细化为主观与客观两个方面。《民法典总则编司法解释》第19条包括前述因果关系要件，例如所谓“按照通常理解”就是德国民法典中的“理智评价”标准。因此，这里的通常理解应当以一般理性人为准。

实践中值得关注的是怎么解释“按照通常理解如果不发生该错误认识行为人就不会作出相应意思表示”，我们认为至少有几个要件：

第一，判断标准应当以“实施民事法律行为时”为准，即动机错误再所不问；第二，应当综合判断行为时的商业环境，包括经济背景、行业背景、当事人交易背景等要件，错误认识需要满足重大性的标准；第三，表示错误应当以“误载不害真意”规则予以排除，因为该种错误可以通过法律行为解释的方式明确双方之真意，如轻易撤销恐于交易安全无益。

2. 交易习惯应当为重大误解撤销权的除外事由是一个富有创造力的规定

这应当是最高院在法律条文上的一个创新，除《民法典总则编司法解释》之外，目前尚未检索到有域外立法例的先例。我们认为，这一规定的主要规范意涵在于，明确“交易习惯”是“错误认识”与“错误意思表示”之间因果关系客观要件的具体化。

如上所述，“按照通常理解”指的是一般理性人，但什么是“通常理解”往往可能存在极大的自由裁量空间。在民法典施行之前，司法机关适用重大误解制度往往非常之谨慎，原因就是没有具体、可操作的标准。

我们认为，日后司法裁判在适用该项制度时极有可能以“交易习惯”为分界线：超出交易习惯解释范围的错误，有可能构成重大误解；而在交易习惯解释范围内的错误，无法满足“按照通常理解”的标准而不构成重大误解。为规范司法裁判，最高院将“交易习惯”作为裁量的红线，是一项既有创造性又有科学性的规定。

二、明确“误传”的法律效果与重大误解一致

（一）条文规定

《民法典总则编司法解释》第20条规定：“行为人以其意思表示存在第三人转达错误为由请求撤销民事法律行为的，适用本解释第十九条的规定。”

（二）条文解读

《民通意见》第77条规定：“意思表示由第三人义务转达，而第三人由于过失转达错误或者没有转达，使他人造成损失的，一般可由意思表示人负赔偿责任。但法律另有规定或者双方另有约定的除外。”该条着力于第三人误传的责任赔偿，但是对“认定因误传而实施的法律行为之效力意义甚微”（朱庆育：《民法总则》第271页，北京大学出版社第一版）。

《民法典总则编司法解释》第20条解决了误传的法律效力问题，该规定与《德国民法典》及台湾地区“民法”的规定相同。但根据域外法律规定及法律理论的观点，理解《民法典总则编司法解释》第20条需要注意以下几个问题：

第一，“第三人”应当包括传达人和传达设施。对于意思表示而言，是经过“人”传达还是“设施”传达并无二致，两者都是工具。《德国民法典》第120条与台湾地区“民法”第89条均规定：传达人与传达设施误传者，与表意人错误同其对待。

第二，误传应区别于无权代理规则。误传适用重大误解的规则，即误传的法律后果归于表意人，其中的前提是该误传是无意的。

若为有意误传，则该意思表示不是表意人作出，不能约束表意人，自然不存在撤销的问题。此时，“在适用上，可类推无权代理之规定，表意人可以追认，否则由传达人自负其责”（朱庆育：《民法总则》第271页，北京大学出版社第一版）。

三、明确“消极欺诈”的要件为“负有告知义务的人故意隐瞒真实情况”

（一）条文规定

《民法典总则编司法解释》第21条规定：“故意告知虚假情况，或者负有告知义务的人故意隐瞒真实情况，致使当事人基于错误认识作出意思表示的，人民法院可以认定为民法典第一百四十八条、第一百四十九条规定的欺诈。”

（二）条文解读

《民通意见》第68条规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”这是原法对于欺诈行为的定义。根据该规定，“故意告知对方虚假情况”构成法律理论中的“积极欺诈”，而“故意隐瞒真实情况”则是所谓的“消极欺诈”行为。

但是，对于什么样的情况构成法律意义上的“故意隐瞒真实情况”，司法实践中存在很大的争议。其中最关键的争议在于，如何界定“消极欺诈”中的告知义务？而常见的争议就是，在股权转让时对于公司的资产、负债情况，转让方是不是有全部如实告知的义务？例如北京高院二审的(2016)京民终233号案，所争议的就是这一问题，北京高院最终认定：

“作为商事主体，中房金控公司在签订《补充协议》时应当具备基本的注意，并据此足以对钱小虎及相关企业的经营状况、还款能力等基本状况进行了解。即使按照中房金控公司上诉所称其在签订《补充协议》时疏于审查，也仅说明其在签署类似重大商事合同时缺乏应有的审慎和注意……”

《民法典总则编司法解释》第21条明确消极欺诈仅限于“负有告知义务的人故意隐瞒真实情况”，这无疑为解决实践中一个长期争议提供直接依据。我们认为，理解该规定还需明确：

第一，“负有告知义务的人”仅限于负有约定义务或法定义务的当事人。对此，最高人民法院在答记者问中明确，“这里的告知义务的来源，包括了法律规定、交易习惯和诚信原则等”。因此，如无法律明确规定、双方当事人约定或存在交易习惯、诚实信用原则的情形，交易主体并不需要作出和盘托出式的陈述。

第二，实践中应注意，所谓的法定义务不应仅限于法律的明文规定。我们认为，并非所有的法定义务都有明确的法律的强制性或禁止性的规定，实际上多数信息可能与法律的规定仅有间接关系。因此，如相关信息涉及非法事项，例如交易后果可能导致非法，知情的一方应当负有如实陈述的义务，否则可能构成民事欺诈。

四、明确法律行为所附条件不可能发生时法律行为的效力

（一）条文规定

《民法典总则编司法解释》第24条规定：“民事法律行为所附条件不可能发生，当事人约定为生效条件的，人民法院应当认定民事法律行为不发生效力；当事人约定为解除条件的，应当认定未附条件，民事法律行为是否失效，依照民法典和相关法律、行政法规的规定认定。”

（二）条文解读

实践中已早有司法裁判观点作出类似表述。例如，在最高院公报案例(2012)民提字第153号案中，最高院明确：“限制民事法律行为效力发生，使法律行为只有当约定的事实出现时才发生效力的条件；若该条件成就，则民事法律行为始发生效力，中兴冶炼厂、李某应负偿还所欠金属铜之债；若条件不成就或不可能再成就，则民事法律行为也就确定地不生效……”

同样的，在（2014）民一终字第210号案中，最高院认定：“本案当事人协议约定的由原股东负责为新股东办理法定代表人变更登记手续并以此为新股东支付剩余股权转让价款的条件，不符合公司法及公司登记管理的规定，对新股东请求由以原股东办理法定代表人变更登记为支付剩余合同款项条件的主张不予支持。”

《民法典总则编司法解释》第24条进一步明确司法实践中已经形成共识的观点，有学者还指出：“该解释关于法律行为制度的规定主要针对交易中出现的重大误解、误传、欺诈、胁迫等行为而展开，进一步明确了交易规则，有利于维护交易安全。”除此之外，还需要关注如何界定“条件不可能发生”，我们认为需要注意：

第一，“条件不可能发生”应当包括事实上不可能发生和法律上不可能发生两种情形。例如“如果太阳明天从西边升起，我就将笔记本电脑卖给你”“如果下个月地球毁灭，你我关于房屋租赁的约定就作废”，即常见的事实上不可能发生。而最高院二审的（2014）民一终字第210号案中，股权转让协议约定的条件“不符合公司法及公司登记管理的规定”，则应视为法律上不可能发生。

第二，“条件不可能发生”应当穷尽科学规则、生活经验或法律规定的解释最大半径。既然是“不可能发生”，则应当指的是客观上不能发生，例如“太阳明天从西边升起”属于穷尽科学规则都不能发生的情形，而“下个月地球毁灭”则属于穷尽生活经验都不可能发生的情形。

实践中最容易产生争议的，应当还是在于什么是法律上的不可能，即只有超出法律规定的解释最大半径，才构成法律上的不可能。例如（2014）民一终字第210号案中，老股东退出后显然不具备办理法定代表人变更登记的主体要件，属于法律上的不可能。又如，约定有限公司在六个月内就应完成上市作为条件，该条件亦超出上市规则的最大解释半径，应视为法律上的不可能。

五、明确表见代理的举证责任分配问题

（一）条文规定

《民法典总则编司法解释》第28条规定：“同时符合下列条件的，人民法院可以认定为民法典第一百七十二条规定的相对人有理由相信行为人有代理权：（一）存在代理权的外观；（二）相对人不知道行为人行为时没有代理权，且无过失。

因是否构成表见代理发生争议的，相对人应当就无权代理符合前款第一项规定的条件承担举证责任；被代理人应当就相对人不符合前款第二项规定的条件承担举证责任。”

（二）条文解读

《民法典》第172条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”该条笼统地规定了表见代理制度，而《民法典总则编司法解释》第28条则以《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13条规定为基础，明确了表见代理的要件。

然而，《民法典总则编司法解释》第28条对于举证责任的规定却与此前的规则不同。2009年的《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》规定：“合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。”显然这里的举证责任是单方面的。我们理解：

第一，《民法典总则编司法解释》第28条明确表见代理的举证责任一分为二。根据该规定，相对人应当就无权代理符合有代理权的外观承担举证责任，被代理人应当就相对人不符合“不知道行为人行为时没有代理权，且无过失”承担举证责任。前者与此前的规定相同，而后者则改弦更张。最高院在答记者问中指出：

“本条第2款还明确了相对人对行为人实施民事法律行为时存在代理权的外观承担举证责任，被代理人就相对人不构成善意承担举证责任。这一规则既吸收了司法实务中的经验做法和学术界的研究成果，也与《民法典物权编解释一》有关善意取得规定的基本思路一致。”

之所以出现这一变化，其实背后是多年的司法实践的经验结果。《民法典物权编解释一》明确“真实权利人主张受让人不构成善意的，应当承担举证证明责任”，这是对司法实践中善意取得中善意要件举证责任分配的总结。这是符合维护交易秩序安全与保障相对人信赖利益的规则，以及民事诉讼举证规则的。

第二，被代理只有对相对人缔结民事行为过失心理要件的举证，优势于相对人的举证，才有可能阻却相对人的主张。在原有的举证规则中，如果相对人不能承担举证责任，应承担不利后果；而根据《民法典总则编司法解释》第28条的规定，如果被代理人不能达到证据优势，则应承担不利后果。

值得注意的是，《民法典总则编司法解释》第28条规定“被代理人应当就相对人不符合前款第二项规定的条件承担举证责任”，而其中的“第二项规定”又是“相对人不知道行为人行为时没有代理权，且无过失”。我们认为，从命题的逻辑规则来说，被代理人只要证明“相对人知道或应当知道行为人行为时没用代理权”，或者证明相对人存在过失，就已完成证明责任。