百宸研究 | 《人类遗传资源管理条例实施细则（征求意见稿）》 亮点解读与行业分析

导语：

人类遗传资源被称为“生命说明书”，事关生物科技乃至国家安全。1998年，科学技术部（以下简称“科技部”）和原卫生部发布《人类遗传资源管理暂行办法》，人类遗传资源的监管正式开启。随着生物科技的迅猛发展，为适应人类遗传资源管理出现的一些新情况、新问题，国家日趋加强对人类遗传资源的管理。科技部在2018年10月24日首次公布涉及人类遗传资源的行政处罚，华大基因、药明康德、阿斯利康等6家单位涉及其中。在此强监管的背景下，2019年5月28日，国务院公布《中华人民共和国人类遗传资源管理条例》(以下简称《条例》)，时隔20年后正式公布人类遗传资源相关的管理条例，标志着我国的人类遗传资源的监管进入新的历史阶段。

2022年3月22日，科技部发布了关于公开征求《人类遗传资源管理条例实施细则（征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》）意见的通知，对《条例》的贯彻落实提供了更加详细的指引，并衔接其他法律法规中各项与人类遗传资源有关的规定，有望进一步提高我国人类遗传资源管理效能。本文拟对《征求意见稿》的亮点进行重点解读，并结合细胞与基因治疗等业务的特点进行针对性和适应性的分析。

我们认为，《征求意见稿》有以下亮点值得关注：

1.      明确外方单位的含义

根据《条例》，外方单位是指外国组织及外国组织、个人设立或者实际控制的机构，外方单位从事人类遗传资源的活动存在诸多限制，例如：不得在我国境内采集、保藏我国人类遗传资源，不得向境外提供我国人类遗传资源；外方单位需要利用我国人类遗传资源开展科学研究活动的，应采取与我国科研机构、高等学校、医疗机构、企业合作的方式进行。

通常情况下，由于外资准入的因素，很多从事细胞与基因治疗等业务的企业，如果其业务涉及《外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2021年版）》规定的“人体干细胞、基因诊断与治疗技术开发和应用”这一类禁止外商投资业务的，通常会采用VIE架构，即由外商独资企业（WFOE）通过一系列合同安排对内资公司（以下简称VIE公司）进行控制。

由于《条例》未明确规定外方单位中“实际控制”的含义，因此，对于上述架构下的VIE公司是否属于外方单位，实操中存在不确定性。根据公开查询，2021年6月18日港股上市的科济药业在其招股说明书中披露，鉴于《条例》缺乏明确的法律诠释，其无法保证VIE公司将来不会被视为外方单位，如果未来被视为外方单位，将对公司的业务经营产生不利影响。

针对上述问题，《征求意见稿》第12条规定，外方单位是指境外组织及境外组织、个人设立或者实际控制的机构。

上述所称实际控制包括下列情形：

（一）境外组织、个人持有或者间接持有机构百分之五十以上的股份、股权、表决权、财产份额或者其他类似权益；

（二）境外组织、个人持有或者间接持有机构的股份、股权、表决权、财产份额或者其他类似权益虽然未达到百分之五十，但其所享有的决策机构表决权或其他权益足以对该机构的决议或对该机构的决策、内部管理产生重大影响；

（三）境外组织、个人通过协议或者其他安排，足以对机构的决策、经营管理等重大事项施加重大影响；

（四）科技部认定的其他情形。

据此，我们理解VIE架构下的VIE公司将会构成上述实际控制的第（三）种情形“境外组织、个人通过协议或者其他安排，足以对机构的决策、经营管理等重大事项施加重大影响”，并被视为外方单位适用相关的人类遗传资源监管要求。

但是，实务操作中仍有诸多问题未能在《征求意见稿》中找到答案，例如，“设立”是否仅指新设而不包括设立时为内资的企业通过增资、转股等方式引进外资的情形？如果VIE架构下的WFOE穿透后的实际控制人为中国籍自然人，VIE公司是否属于外方单位？这些问题仍需要监管机构做出进一步解释。

2.      细化采集、保藏的含义

《条例》中并未对采集和保藏的含义进行明确规定，具体含义散见于科技部发布的关于人类遗传资源管理的《中国人类遗传资源采集审批行政许可事项服务指南》（以下简称《采集指南》）、《中国人类遗传资源保藏审批行政许可事项服务指南》（以下简称《保藏指南》）等指南中。《征求意见稿》整合了前述指南中的定义，并进行了细化和完善。具体而言：

（1）采集范围

《征求意见稿》第31条规定，人类遗传资源采集行政许可适用于在我国境内从事人类遗传资源采集活动，包括下列情况：

（一）重要遗传家系。指患有遗传性疾病或具有遗传性特殊体质或生理特征的有血缘关系的群体，患病家系或具有遗传性特殊体质或生理特征成员涉及三代以上（含三代）。高血压、糖尿病等常见多基因疾病的人类遗传资源采集不在此列。

（二）特定地区人类遗传资源。指在隔离或特殊环境下长期生活，并具有特殊体质特征或在生理特征方面有适应性性状发生的人群遗传资源。特定地区不以是否为少数民族聚居区为划分依据。

（三）用于大规模人群研究3000例以上的采集活动。大规模人群研究包括但不限于队列研究、横断面研究、临床研究、体质学研究等。为获得相关药品和医疗器械在我国上市许可的临床研究涉及的采集活动不在此列。

与《采集指南》相比，就第（一）类重要遗传家系而言，新增高血压、糖尿病等常见多基因疾病的人类遗传资源采集不在此列的规定；就第（三）类采集活动，由《采集指南》中的“累计500例”修改为“用于大规模人群研究3000例以上的采集活动”；此外，新增了为获得相关药品和医疗器械在我国上市许可的临床研究涉及的采集活动不在此列的例外规定。

（2）保藏活动

《征求意见稿》第34条第二款规定，保藏活动是指将来源合法的人类遗传资源保存在适宜环境条件下，保证其质量和安全，用于未来科学研究的行为，不包括以教学为目的、在实验室检测后按照法律、法规要求或临床研究方案约定的临时存储行为。与《保藏指南》相比，《征求意见稿》新增了以教学为目的的临时存储行为不属于保藏活动的例外情形。

  实践中，从事细胞与基因治疗等业务的企业在研发活动中通常涉及生物样本和数据的存储，并且生物样本和数据通常属于人类遗传资源材料或人类遗传资源信息，构成人类遗传资源。由于外方单位不得在我国境内采集、保藏我国人类遗传资源，因此，对于存在外资成分的，或者虽为内资但通过VIE协议被外资实际控制的细胞与基因治疗企业而言，需要分析该等企业的研发活动是否构成人类遗传资源的收集、保藏活动并需要申请相关的审批，否则将面临合规风险：

(1) 就采集活动而言，在临床试验阶段获得临床试验批件的，在不涉及重要遗传家系或者特定地区人类遗传资源的前提下，可以适用《征求意见稿》第31条第（三）项规定的采集范围豁免，不不构成采集活动需要取得采集审批，但是需要注意的是，如果临床试验的合同研究组织等合作方中包括了外方单位，需要根据《征求意见稿》第41条就国际合作向科技部备案。

(2) 就保藏活动而言，企业在临床研究方案约定的临时存储行为不构成保藏行为，因此企业如果能够根据临床研究方案约定及时销毁、返还或者以其他允许的方式处置生物样本和数据，将不会构成保藏行为从而无需获得保藏审批，但如果长期储存和管理生物样本和数据，尤其是并非用于“未来科学研究”的目的的存储和管理，则将构成保藏行为并面临合规风险需要获得保藏审批。

3.      增加外方伦理审查豁免情形

《征求意见稿》第40条关于国际合作许可条件的条款中规定，经中方合作机构伦理委员会审查，认为申请人类遗传资源国际合作许可、备案，不涉及重大伦理问题，且确实无法提供外方伦理审查的可以豁免外方伦理审查；申请外方豁免伦理审查，应同时满足以下条件：

（1）所有许可、备案项目合作研究内容均在我国境内完成；

（2）合作内容符合伦理原则，不涉及重大伦理问题；

（3）豁免外方伦理审查对受试者的无风险或风险很小。

根据《条例》以及《中国人类遗传资源国际合作科学研究审批行政许可事项服务指南》，申请利用中国人类遗传资源开展国际合作科学研究应具备或符合特定的条件，其中包括通过合作双方各自所在国（地区）的伦理审查，《征求意见稿》上述规定对于实践中存在的外方所在国伦理审查难以获得的情况予以回应，有助于提升国际合作许可的效率。

4.      细化了对外提供信息可能涉及的安全审查制度

根据《条例》，人类遗传资源材料的出境需科技部审批；人类遗传资源信息向外方提供或开放使用，应向科技部备案并提交信息备份；将人类遗传资源信息向外国组织、个人及其设立或者实际控制的机构提供或者开放使用，可能影响我国公众健康、国家安全和社会公共利益的，应当通过国务院科学技术行政部门组织的安全审查。但是关于如何界定可能影响我国公众健康、国家安全和社会公共利益的对外提供或者开放使用行为，《条例》未予以明确。在实操中，企业在向境外提供或者开放何种人类遗传资源数据需要进行安全审查，仍不清晰。

近期，数据安全法规中的数据安全审查机制不断完善，上述空白亟需填补，对此，《征求意见稿》第49条对于安全审查的情形的具体范围进行了规定，即包括对外提供或者开放使用以下信息：

（一）重要遗传家系的人类遗传资源信息；

（二）特定地区的人类遗传资源信息；

（三）500人以上人群的外显子组测序、基因组测序信息资源；

（四）可能影响我国公众健康、国家安全和社会公共利益的其他信息。

该规定也与数据安全法规中数据安全审查机制的监管思路保持一致，例如《网络安全审查办法》规定，关键信息基础设施运营者采购网络产品和服务的，应当预判该产品和服务投入使用后可能带来的国家安全风险；影响或者可能影响国家安全的，应当向网络安全审查办公室申报网络安全审查。

5.      衔接隐私权和个人信息保护

随着生物科技的飞速发展，人体的指纹、虹膜、DNA等个人生物信息的获取、采集、存储和应用越来越便利和普及。《条例》实施以来，在人类遗传资源的采集、保藏等过程中，患者或者遗传资源提供者的隐私权和个人信息保护已成为各生物医药企业合规的重点关注对象。《征求意见稿》第9条规定，采集、保藏、利用、对外提供我国人类遗传资源应当尊重人类遗传资源提供者的隐私权，事先取得知情同意，确保提供者健康并保护其合法权益。上述条款回应了社会对于个人隐私权关注，也正式呼应了《民法典》、《个人信息保护法》等法律对隐私权保护、个人信息采集、处理的知情同意的规定。

结语:

《征求意见稿》的出台体现了科学技术部门对于人类遗传资源细化监管的趋势，建议各企业紧密关注《人类遗传资源管理条例实施细则》的正式出台，并完善内部合规制度，防范和规避不合规情况与法律风险。