百宸观点 | 资管“百”谈：关于金融产品代销机构的“原罪”与“非罪”

金融产品的销售过程中，产品的发行人除通过自身渠道进行推介销售之外，往往还会另行委托第三方代销。因《全国法院民商事审判工作会议纪要》（下称“九民会议纪要”）规定金融消费者对代销机构的连带追偿权利，则司法实践中法院或仲裁委一般如何定义“代销”？认定代销机构承担责任的归责体系是什么？本文拟就此相关问题进行探讨。

一、“连带责任”：代销机构作为发行人代理人的“原罪”

“强监管”的大环境下，《九民会议纪要》作为司法解释性质的裁判准则，其相关规定充分体现出对金融消费者的倾斜保护。《九民会议纪要》第74条规定：“金融产品发行人、销售者未尽适当性义务，导致金融消费者在购买金融产品过程中遭受损失的，金融消费者……还可以根据《民法总则》第167条的规定，请求金融产品的发行人、销售者共同承担连带赔偿责任。”不仅如此，第75条还规定举证责任倒置的规则：“卖方机构对其是否履行了适当性义务承担举证责任。”

以上规定的“横空出世”，直接导致实践中金融消费者在对金融产品管理人提起诉讼或仲裁时，往往把代销机构作为共同被告。我们代理的十数宗应对金融消费者纠纷案件中，原告无一例外地以上述《九民会议纪要》第74条作为请求权基础，要求代销机构承担“连带责任”。对金融消费者而言，将代销机构列为共同被告并未增加额外的诉讼成本，加之“举证责任倒置”的规则，更有可能实现更好的诉讼结果。

而我们认为，《九民会议纪要》之所以会采用“连带责任”的规则，其法理根源在于：代销的模式下“金融产品发行人与销售者之间成立委托代理合同法律关系，其中，发行人是委托人，销售者是代理人”。某种程度上，代销机构的责任实际上是来源于发行人，并不存在一种独立的、专属于代销机构的责任类型。更确切而言，代销机构承担责任的法律基础则是《民法典》第167条：“代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为，或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的，被代理人和代理人应当承担连带责任。”

而代销机构的这种“原罪”，在司法实践中到底是如何归责、如何论证的，我们以下将逐一展开分析。

二、何谓法律意义上的“代销”

（一）监管规则和司法裁判均坚持“三要素”的判断标准

在监管层面，对于代销金融产品的相关规定，主要见于证监会和银保监会出台的文件之中。

银保监会2016年5月发布的《中国银监会关于规范商业银行代理销售业务的通知》规定：“代理销售业务是指商业银行接受由国务院银行业监督管理机构、国务院证券监督管理机构、国务院保险监督管理机构依法实施监督管理、持有金融牌照的金融机构（以下简称合作机构）委托，在本行渠道（含营业网点和电子渠道），向客户推介、销售由合作机构依法发行的金融产品的代理业务活动”。

证监会2020年3月发布的《证券公司代销金融产品管理规定》第二条规定：“本规定所称代销金融产品，是指接受金融产品发行人的委托，为其销售金融产品或者介绍金融产品购买人的行为”。

关于“代销”的定义，证监会与银保监会虽有表述上的差异，但具有相同的逻辑内核，即成立“代销”需要具备三要素：接受委托、推介或销售委托人的产品、消费者成功认购。

而在司法实践中，因“代销”并非一个严格意义上的法律概念，所以在认定某一行为是否构成“代销”的问题上，于多数案件中法官均主要援用委托代理或居间的法律规则作为核心判断标准，并在判决书的说理部分辅之以证监会或银保监会出台的部门规章予以综合认定，其论证体系同样以“三要素”作为标准。

如（2019）湘01民终2399号《民事判决书》载明：“第一，中国银行浏阳支行为产品销售提供平台支持及营销咨询服务；第二，中国银行浏阳支行收取的托管费与合伙人实际缴付到账金额挂钩，按其实际缴付到账金额的0.3%/年计算；第三，中国银行浏阳支行虽主张其系‘推介’，不进行实质销售，但从银行业的行业规范看，推介实质亦属于代销。2012年1月1日施行的《商业银行理财产品销售管理办法》第二条明确……”。

综合以上可知，当前监管规则与司法裁判对于何为“代销”在定义上基本一致，即某一主体接受金融产品发行人委托，向金融消费者推介或销售产品，并且金融消费者最终成功认购该款产品，此三要素均具备的行为可称之为“代销”。

值得一提的是，法院和仲裁委对于未取得金融消费品代销牌照，但是实施了以上三要素行为的主体，更倾向于认定代销方。换言之，是否取得代销的行政许可，并不影响民事层面的法律关系性质。

（二）司法实践中对于“代销”法律关系是否成立的几个典型判例

在上述“三要素”定义之下，我们通过梳理不同地区法院的司法判例，总结出以下典型问题，值得重点关注：

1.仅进行“推介”亦负有适当性义务，如未履行则可能承担相应的法律责任

（2019）湘01民终2399号《民事判决书》载明：“即便中国银行浏阳支行主张的其仅系‘推介’，也属于实质上的代销业务。中国银行浏阳支行在开展涉案基金产品的代销业务时，不管其仅系‘推介’亦或存在实质销售……李忠良基于其推介行为，最终购买涉案基金，虽没有与中国银行浏阳支行签订书面的协议，但双方形成事实上的金融理财服务合同关系。”

与此同时，该案中一审法院认定构成实质上代销的事由还有：中国银行浏阳支行为产品销售提供平台支持及营销咨询服务，以及中国银行浏阳支行收取的托管费与合伙人实际缴付到账金额挂钩。

值得注意的是，相比于一审法院认定成立事实上的代销法律关系，二审法院则认为，是否成立“代销”并不是案件中必须审查的范围，只要当事人之间成立“金融理财服务法律关系”，中国银行浏阳支行就负有适当性推介的义务。本案当中，中国银行浏阳支行之所以承担责任，是因为其未履行适当性推介义务。

2.即使代销方未与消费者签订代销合同，亦不影响事实上成立代销法律关系

（2018）京02民终7731号《民事判决书》载明：“投资产品的推介属于银行理财顾问服务的范畴，银行只要存在推介行为，且购买者根据银行的推介购买了理财产品，即便投资者没有与银行签订书面协议，双方亦构成事实上的金融理财服务法律关系。”

值得注意的是，该案中平安银行丰台支行与私募基金发行人签订代销协议，约定平安银行丰台支行收取1%的认购费。我们认为，这是法院认定代销关系成立的重要原因。实践中，如若“推介人”收取代销费用（不论从发行人或投资人处收取），将增加代销法律关系认定的可能性；反之，则代销关系成立的可能性将降低。

3.员工非基于职务行为向消费者进行产品推介，其法律后果并不当然及于用人单位，但用人单位依然可能承担补充责任

（2020）闽02民终405号《民事判决书》载明：“光大厦门分行不是融典基金的代销机构，李婷婷等三名员工系在单位以外渠道进行销售活动。至于陈宝贵主张的光大厦门分行介入索赔等系列事实。本院认为，根据陈宝贵提供的证据，相应事实应系存在，但属于接到客户投诉后应对措施和善后工作，不足以据此推断李婷婷在单位组织下销售案涉融典基金。”

该案中，法院认定员工推介行为并非职务行为，其中一个重要依据便是：“陈宝贵支付的600万元投资款系转入北京融典福鼎投资中心（有限合伙）名下招商银行账户，并非光大银行账户，这与一般商业银行销售理财产品存在本质区别。”

三、代销机构“适当性义务”的边界

《九民会议纪要》第74条虽然为金融消费者维权提供了相对明确的请求权依据，不过认定代销机构承担责任，应当是以代销机构违反“适当性义务”作为前提。换言之，未违反“适当性义务”的代销机构，不应当承担责任。

（一）关于金融产品销售者“适当性义务”的内涵与判断标准

代销属于销售的一个子概念，但代销并不完全等同于销售。在金融产品销售业务中，自行销售产品的持牌发行人和代销机构，同属于“金融产品销售者”。而监管和司法层面对于金融产品销售者的“适当性义务”，均有较为详细的规定。

《证券期货投资者适当性管理办法》第三条将适当性义务具体表述为“勤勉尽责，审慎履职，全面了解投资者情况，深入调查分析产品或者服务信息，科学有效评估，充分揭示风险，基于投资者的不同风险承受能力以及产品或者服务的不同风险等级等因素，提出明确的适当性匹配意见，将适当的产品或者服务销售或者提供给适合的投资者，并对违法违规行为承担法律责任”。

《基金募集机构投资者适当性管理实施指引（试行）》第三条第一款则将适当性义务概括表述为“投资者适当性是指基金募集机构在销售基金产品或者服务的过程中，根据投资者的风险承受能力销售不同风险等级的基金产品或者服务，把合适的基金产品或者服务卖给合适的投资者。”

反观司法层面，《九民会议纪要》第72条对将“适当性义务”定义为：“卖方机构在向金融消费者推介、销售……高风险等级金融产品，以及为金融消费者参与融资融券、新三板、创业板、科创板、期货等高风险等级投资活动提供服务的过程中，必须履行的了解客户、了解产品、将适当的产品（或者服务）销售（或者提供）给适合的金融消费者等义务。”

综合分析监管机构和司法机构的规定，我们可以总结出金融产品销售方负有的“适当性义务”应具有以下内涵要素：了解投资者、使投资者了解产品、准确的风险等级匹配。通俗而言，“适当性义务”即金融产品销售方应当根据投资者的个性特征，推荐与其投资预期、风险承受能力相匹配的合适产品。

结合上述内涵要素、基金募集的基本过程，判断代销机构是否已经履行适当性义务的客观标准主要包括：是否进行合格投资者认定（通常指的是自然人投资者）、是否对投资者的投资风险偏好进行测评、是否向投资者提示基金投资的风险（通常体现为投资者签署风险揭示书）、投资者的风险承受能力等级与产品等级是否匹配。

（二）代销机构“适当性义务”的边界——募资阶段与主观过错

司法实践中金融消费者出于投资失利的情绪，普遍会认为管理人与代销机构系“一家亲”，进而在设置诉讼请求时除对管理人的追偿之外，还会要求代销机构承担连带责任。尽管代销机构应当本着对投资者负责的态度，适当地推荐风险匹配的金融产品，但凡是义务，则必有边界。而我们认为，代销机构“适当性义务”的边界，应止于募资阶段，且具有主观过错。

首先，代销机构并不参与产品的投后管理，因此在投后管理阶段即不存在履行适当性义务的可能。换言之，代销机构“未尽适当性义务”只可能发生在其参与的募资阶段，而不可能发生在投后管理阶段。

正因如此，纵观上述列举的关于适当性义务定义或内涵之相关规定，均并未将金融产品投后管理阶段纳入“适当性义务”规制的范围之内。究其根本，管理人投后管理阶段的失当行为本质上属于对信义义务的违反，与募资阶段的适当性义务存在明显的区别。所以，诸如管理人从事“资金池活动”、“未履行信息披露义务”、“挪用资金”等情形，均与代销机构无关。代销机构承担“适当性义务”的边界，首先应止于“募资阶段”。以上观点在我们代理的一系列代销纠纷案件中也得到法院的支持和采纳。

其次，代销机构对适当性义务的违反，必须是具有主观过错的违反，是对“应尽而未尽”义务的违反。

仔细研读《九民会议纪要》第74条“金融产品发行人、销售者未尽适当性义务，导致金融消费者在购买金融产品过程中遭受损失的……还可以根据《民法总则》第167条的规定，请求金融产品的发行人、销售者共同承担连带赔偿责任”之表述，可推知其实质上是采用了过错归责原则（《民法总则》第167条是关于代理人过错责任之规定）。若是代销机构已经尽责履行适当性义务，但因不能归咎于其的原因导致金融消费者遭受损失的，代销机构无需承担责任，例如委托方故意隐瞒但代销方已履行了尽职调查义务、金融消费者故意提供虚假信息或拒绝听取代销机构建议等等。此观点在《九民会议纪要》第78条也得以印证。

四、“损失”的认定及代销行为失当与投资损害之间的“因果关系”

我们将在后续对这两个问题予以专文论述，本文暂简要概括。损失的认定是大资管纠纷领域的一个特有问题，因为此类纠纷虽基于投资合同所产生，但纠纷发生之时基金产品通常都处于存续或未清算完毕阶段，投资者还持有基金份额，此时投资者的损失是否确定发生、损失的金额有多大，都处于尚未确定的状态。

《九民会议纪要》第77条规定：“卖方机构未尽适当性义务导致金融消费者损失的，应当赔偿金融消费者所受的实际损失。”最高院在《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》一书中认为，因违反适当性义务而承担的责任，“是一种弥补性的民事责任，只赔偿直接损失”。为解决损失的认定问题，部分地方法院在实践中发展出一种类似于“推定全损”的裁判规则。我们认为，这一裁判路径固然富有创造性，但对于这种推定的限制性条件，才是这一规则背后的真问题。

对于因果关系的问题，应当说不论是违反先合同义务的行为、侵权行为或是违约行为所产生的责任，行为与损害结果之间的因果关系，都是法律的当然之意。对此，《民法典》第500条关于缔约过失责任规定中的“造成”与《民法典》第186条关于违约责任和侵权责任规定中的“因”字已全然道尽因果关系的重要性。

私募基金投资者纠纷中的两个重要特征是，销售者与管理人责任的二分（包括性质、内容和发生阶段的二分），以及投资者损害的“多因一果”。我们认为，纵然投资者保护是此类案件的重中之重，但如何正确地认定代销机构的代销行为，与投资者投资损失之间的因果关系，亦是司法裁判以理服人不可或缺的组成部分。