WEB3.0的法律监管

一、何为WEB3.0？

近两年来，在区块链、元宇宙、NFT（非同质化通证）的基础上，WEB3.0的创业项目和投融资事件也如火如荼展开，根据Crypto Fund Research的报告，截至2022年一季度末，全球共有850多支加密货币基金，主要分布在80多个国家。

WEB3.0的概念，建立在互联网演变的新阶段，区别于WEB1.0和WEB2.0时代。初期WEB1.0时代，又可理解为“只读互联网时代”，用户仅能在平台上浏览信息，此时的信息是只读且静态的。2004年后进入WEB2.0时代，互联网具有交互性，用户在平台上创作内容，并在平台上进行交互。但WEB2.0也存在中心化的局限，如数据归属于平台，平台通过使用、出售用户的数据受益，而用户无法直接受益于数据贡献，各平台集中化形成数据孤岛。随着技术演进和数据的广泛应用，去中心化属性与数字资产化的WEB3.0开始成为新一代互联网的驱动力量。

WEB3.0由以太坊为代表的技术路线于2014年重新定义，按照一种不受审查、低门槛的基础网络传递协议来取代传统网络技术，而且可受验证地去保护网络使用者的资讯与资金流动。当下，WEB3.0往往被认为是以去信任、去中介和数字资产化为理念，以区块链为底层关键技术，以数字生产和数字消费为主要经济形态的新一代互联网。其能够以更加标准化的、更加简洁的链上智能合约来代替现有互联网应用服务，消除对中心机构的依赖。WEB3.0以用户为中心，用户行为不受第三方平台所限制。用户创造数据内容，获取数据内容的价值，数据权归属于用户所有，而非由机构所掌握，用户可以对数据进行出售并获取收益。也就是说，在WEB3.0时代下，数据由用户创造、用户所有、用户控制以及协议分配。

作为WEB3.0的核心要素之一，虚拟货币（即virtual currencies，常与加密货币（cryptocurrencies）、数字货币（digital currencies）、虚拟资产（virtual asset）、数字资产（digital assets）及代币（token）等概念混用，下文统称“虚拟货币”）利用去中心化的区块链技术，保障了交易的安全性，成为了WEB3.0的支付和治理的重要经济工具。用户通过数字钱包存储和管理各类加密资产，包括虚拟货币，并通过这些加密资产实现与去中心化应用程序的交互。虚拟货币不是真正意义上的货币，它以数字化形式存在于网络世界中。2014年，欧洲银行管理局对虚拟货币进行定义：“虚拟货币是价值的一种数字表达，其并非由中央银行或公共权威机构发行，也不一定与某一法定货币挂钩，但被自然人或法人接受用于支付手段，可以进行电子化转移、储藏或交易”。

二、中国对WEB3.0的监管态度概览

相较于美国、新加坡等国家对虚拟资产服务提供商从制度和法律层面进行规范不同，中国对WEB3.0的监管呈现“链”、“币”分离的特点。

“链”：鼓励技术发展

就区块链而言，中国在2019年就将发展区块链技术提上国家战略层面，强调“要把区块链作为核心技术自主创新的重要突破口，明确主攻方向，加大投入力度，着力攻克一批关键核心技术，加快推动区块链技术和产业创新发展”。近年来，区块链产业扶持政策遍地开花，中央、各部委及各省市地方政府发布了上千条区块链相关政策。从法规层面，2019年1月10日，国家互联网信息办公室发布《区块链信息服务管理规定》，这是我国关于区块链技术应用相关内容的首部规定，对于我国区块链技术的发展具有里程碑式的意义。

“币”：非法金融活动

就虚拟货币而言，国内最早的规范性文件是2013年12月3日央行联合四部委发布的《关于防范比特币风险的通知》（银发〔2013〕289号）。此通知中明确了比特币的性质，认定其不具有法偿性与强制性等货币属性，不具有与货币等同的法律地位，不能且不应作为货币在市场上流通使用。各金融机构和支付机构不得开展与比特币相关的业务，且应加强对比特币互联网站的管理，防范比特币可能产生的洗钱风险。在对比特币发出加强监管的通知后，2017年9月4日，中国人民银行等七部委发布《关于防范代币发行融资风险的公告》（“九四公告”），再次强调了虚拟货币不具有与货币等同的法律地位，不能作为货币在市场上流通使用。九四公告中还对各类代币发行融资活动紧急叫停，对于已完成代币发行融资的组织和个人应做出清退，并限制了一系列代币融资交易行为。如代币融资交易平台不得从事法定货币与代币、“虚拟货币”相互之间的兑换业务，不得买卖或作为中央对手方买卖代币或“虚拟货币”，不得为代币或“虚拟货币”提供定价、信息中介等服务。继九四公告后，就虚拟货币交易活动，中央和地方各部门接连又发布了一系列风险提示，执法层面也出台了一系列规定。如银保监会等下发的《关于防范以“虚拟货币”“区块链”名义进行非法集资的风险提示》，中国互联网金融协会下发的《关于防范以区块链名义进行ICO与“虚拟货币”交易活动的风险提示》以及国家发展和改革委员会等下发的《关于整治虚拟货币“挖矿”活动的通知》。对虚拟货币和相关业务活动进行定论的，是中国人民银行等于2021年9月15日发布的《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》（银发〔2021〕237号）（“237号文”），其中再次明确了虚拟货币不具有法偿性，虚拟货币相关业务活动属于非法金融活动，还构建了金融监管部门、网信部门、司法机关、公安部门、行业协会一体化的跨部门、多维度的虚拟货币的风险防范和处置体系。

上述一系列文件都表明，国家在鼓励区块链技术发展的同时，为了严防虚拟货币对金融市场的消极冲击，保护我国的金融行业，我国对于虚拟货币持有着严格监管的态度。

三、虚拟货币相关的各类业务在中国的合规性考量

在WEB3.0时代下，专注于WEB3.0的多元化投资赛道已经开启。WEB3.0涵盖了加密货币、智能合约、去中心化的硬件基础设施、NFT、Defi（去中心化金融）、Metaverse（在类似游戏的环境中打造数字化用地）、社区治理（DAO）等商业领域。在这些商业模式下，虚拟货币的商业生态从最初的支付领域扩展至投融资领域，代币发行融资（ICO）也成为新的资本募集方式，“币权融资”开始与“股权融资”相结合，即投资人投资某个WEB3.0项目所获得的权益中，除了传统意义上的公司股权，还可以获得项目方发行（或未来拟发行）的一定比例的虚拟货币，伴随着WEB3.0项目的代币经济增长，投资人可通过出售虚拟货币获得收益。代币发行融资（ICO）成为WEB3.0项目的核心设置，项目的普通用户通过虚拟资产钱包购买WEB3.0项目方发行的虚拟货币参与权益分配，也自然引发金融风险的顾虑。代币发行融资（ICO）还延伸出了诸多法律关系，例如法定货币与虚拟货币的兑换、虚拟货币交易所提供的服务等等。以下将分别对WEB3.0的核心经济工具——虚拟货币相关的各类业务在中国的合规性进行讨论。

代币发行融资（ICO）行为

九四公告指出，融资主体通过代币的违规发售、流通，向投资者筹集虚拟货币，本质上是一种未经批准非法公开融资的行为，涉嫌非法发售代币票券、非法发行证券以及非法集资等违法犯罪活动。237号文进一步指出，“代币发行融资……等虚拟货币相关业务活动涉嫌非法发售代币票券、擅自公开发行证券、非法经营期货业务、非法集资等非法金融活动”，应采取严格禁止，坚决取缔的态度。ICO行为也存在着构成刑法中的非法吸收公众存款罪的可能。当下，非法吸收公众存款罪的适用范围有扩大的趋势，司法实践中将“公众存款”理解为“社会资金”，虚拟货币有被司法机构视为社会资金的可能。当项目发起人向公众宣传项目，投资人超过一定人数，所募集的虚拟货币的当时市场价格超过法定金额，并给予回报预期时，即可能构成我国刑法中的非法吸收公众存款罪。

因此，代币发行融资行为在中国法下不仅面临行政违法的风险，如果构成犯罪的，还将被追究刑事责任。那么，如果发币的行为主体设立在境外，是否会面临构成刑事犯罪的风险呢？这里需要提到中国刑法关于属地管辖、属人管辖的原则。其中，与网络领域活动相关的属地管辖见于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二条之规定，针对或者主要利用计算机网络实施的犯罪，犯罪地包括用于实施犯罪行为的网络服务使用的服务器所在地、网络服务提供者所在地、被侵害的信息网络系统及其管理者所在地、犯罪过程中被告人、被害人使用的信息网络系统所在地，以及被害人被侵害时所在地和被害人财产遭受损失地等。基于上述属地管辖原则，WEB3.0发币项目需避免属地运营，包括避免使用中国服务器（切断服务器所在地）、避免在中国境内设立发币相关的运营主体（切断网络服务提供者所在地）、屏蔽境内IP（切断违规的信息网络系统及其管理者所在地）。但由于“翻墙”的可能性仍然存在，发币项目从技术层面比较难核实参与买币的投资者的所在地，以及其财产遭受损失地（当然，在KYC程序中要求投资者提供住所地和财产来源地的信息不失为一种防范方式），一旦发生中国投资者相关的违法事件，不排除中国法律根据属地原则进行管辖。另一方面，中国《刑法》第七条第一款也有属人管辖的原则规定：“中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究。”因此，如发币项目的实控人或者经营人员为中国国籍，在发币行为构成中国刑事犯罪的情况下，纵使实控人与经营人员在境外，司法机关亦可能根据属人管辖原则进行刑法规制。

境外交易所向我国境内居民提供服务

虚拟货币交易所与证券交易所类似，虚拟货币通过交易所进行交易。虚拟货币交易所可划分为场外与场内两类，场外交易所可以将法定货币兑换为虚拟货币，场内交易所可以进行虚拟货币之间的兑换。

九四公告对于境内虚拟货币交易所采取了全部清退的措施，限制投资者参与首次代币发行。从理论上讲，自此境内不存在任何“合法”的虚拟货币交易所，投资者亦不能在境内交易平台进行虚拟货币交易；而实际上，仍然存在诸多国际市场的虚拟货币交易所向国内投资者提供虚拟货币的交易服务。针对这一问题，237号文对虚拟货币交易所的部分行为进行了“出海”的规制，即，境外虚拟货币交易所通过互联网向我国境内居民提供服务的，属于非法金融活动。即使虚拟货币交易所设立在境外，但根据保护管辖原则，如果向我国境内居民提供了虚拟货币交易服务，也同样可能属于非法金融活动。

但237号文仍然存在诸多需要进一步讨论的问题。比如，如何界定“我国境内居民”？境外交易所的KYC（Know Your Customer）义务在何种程度上能够辨别“我国境内居民”？如果是中国居民但目前身处境外，以及通过“翻墙”将IP地址改为境外的中国居民，是否属于“我国境内居民”？目前市场上存在的一些虚拟货币交易所网站，采取了不对中国大陆IP地址开放、不支持中国大陆手机号注册、注册用户居住地址选项中无法选择中国大陆等方式进行用户筛选，但实操上，用户可以使用中国大陆身份证进行身份认证，从而使用这些交易所提供的虚拟货币交易服务。这是否意味着相关交易所已履行了法律所要求的KYC义务？这些还需要监管和执法层面的进一步细化。

虚拟货币衍生的其他业务活动

除ICO行为外，虚拟货币还有其他业务活动，如法定货币与虚拟货币之间的兑换业务，虚拟货币之间的兑换业务，为虚拟货币交易提供信息中介和定价服务，虚拟货币衍生品交易等。237号文明确规定，前述虚拟货币的业务活动与ICO业务的定性相同，均属于非法金融活动，一律严格禁止，坚决依法取缔。对于开展相关非法金融活动构成犯罪的，依法追究刑事责任。

境内工作人员、第三方服务提供者

中国对于虚拟货币的“出海”监管除了上述境外交易所向中国境内居民提供服务外，237号文中还规定，“对于相关境外虚拟货币交易所的境内工作人员，以及明知或应知其从事虚拟货币相关业务，仍为其提供营销宣传、支付结算、技术支持等服务的法人、非法人组织和自然人，依法追究有关责任”。本条涉及两类主体，一是相关境外虚拟货币交易所的境内工作人员，二是明知或应知其从事虚拟货币相关业务，仍为其提供营销宣传、支付结算、技术支持等服务（“第三方服务”）的法人、非法人组织和自然人。

对于上述条文关于提供第三方服务的责任主体，即明知或应知“其”从事虚拟货币相关业务，仍为“其”提供第三方服务，该条文中的“其”存在广义和狭义两种理解，其中狭义理解将“其”仅理解为虚拟货币交易所，责任主体仅限于向虚拟货币交易所提供第三方服务的主体，广义理解认为“其”包括为所有虚拟货币交易相关业务，责任主体为向所有虚拟货币交易相关业务提供第三方服务的主体。结合237号文关于虚拟货币相关业务活动均属非法金融活动的定性，从风险管控角度本条宜作广义理解，即对于虚拟货币市场中的全部行为，及为此提供任何意义上的帮助行为，均可能被认定为虚拟货币相关业务，从而被追究有关责任。2019年11月14日，人民银行上海总部发布的《关于开展虚拟货币交易场所排摸整治的通知》或可佐证该等理解，该通知规定的摸排整治范围包括了“为注册在境外的ICO项目、虚拟货币交易平台等提供宣传、引流、代理买卖等服务的相关活动”，即广义的第三方服务。

四、结语

从我国的一系列对于虚拟货币的规范性文件，以及上述对境内虚拟货币行为的合规性分析可以看出，关于WEB3.0业务，国家的产业政策与金融监管政策主要是推动“无币区块链”的发展，而对虚拟货币本身采取了一刀切、强监管的态度，这对于防范金融风险、保护投资者利益具有积极作用。目前，在WEB3.0的广阔蓝海中，创业者如何在中国合规地迈入WEB3.0的商业市场，仍是一个值得深思与探讨的问题。