欧盟出台外商投资审查新政策

近年来，中国对欧洲地区的投资一直呈上升趋势，尤其是美国2018年颁布《外国投资风险评估现代化法案》并加强对外商投资的审查后，中国对美国投资呈断崖式下跌，使得一些中国投资者将目光进一步转向了欧洲地区。2019年3月5日，欧盟委员会批准了《关于建立外国对欧盟直接投资审查框架的条例》（A Regulation on Establishing A Framework for Screening of Foreign Direct Investments into The European Union，以下简称“《审查条例》”）。《审查条例》已于2019年4月10日正式生效并将于2020年10月11日起施行。

不同于美国外国投资委员会（以下简称“CFIUS”）的审查，即CFIUS对外商投资的意见具有约束力和决定性，在《审查条例》体系下，欧盟委员会和成员国仅可以对其他成员国的外商投资进行审查并发表意见，但并不能直接否决某一项交易，而是由投资目的国在充分考虑欧盟委员会或其他成员国的意见后作出最终决定。尽管欧盟不能直接根据《审查条例》对外商投资作出最终决定，但是《审查条例》第一次在欧盟层面建立了外商投资审查框架，需要有意投资欧洲的中国投资人给予足够的关注。以下是对《审查条例》的简要评述。

一、审查范围和审查标准

《审查条例》中规定的审查范围非常宽泛，虽然名为“外商直接投资”，但《审查条例》将其定义为任何使得外国投资人与目标公司建立和保持长久直接联系的投资方式，包括实质性参与目标公司的管理或控制。

欧盟的审查标准与CFIUS有相似之处，即判断一项外商投资是否会影响安全或公共秩序（security or public order）。《审查条例》未对“安全或公共秩序”作出明确定义，这使得欧盟在实际审查中有较大的自由裁量权。但《审查条例》列举了几项考量因素：

1.　对特定行业的投资

(1)　关键基础设施（如能源、交通、水资源、卫生、通讯、媒体、数据处理或储存、航空、国防、选举或金融基础设施、敏感基础设施以及对使用该等基础设施非常重要的土地和不动产）；

(2)　关键技术（如人工智能、机器人、半导体、网络安全、航空、国防、能源储存、量子与核技术、纳米技术以及生物技术）；

(3)　关键供应（如能源或原材料供应、食品安全）；

(4)　获取敏感信息（如个人信息或控制该等信息的能力）；

(5)　媒体自由和多元化。

2.　特定类型的外国投资者

(1)　外国投资者是否直接或间接受第三国政府（如政府机构、军队）控制；

(2)　外国投资者是否已参与影响欧盟成员国安全或公共秩序的活动；

(3 )外国投资者是否有从事非法或犯罪活动的重大风险。

3.　投资是否会影响与欧盟利益（Union Interest）相关的项目或计划

根据《审查条例》规定，“与欧盟利益相关的项目或计划”是指涉及大量或相当大比例的欧盟资金，或根据欧盟法律对安全或公共秩序至关重要的关键基础设施、关键技术或关键供应。《审查条例》在附件中具体列出了与欧盟利益相关的项目或计划，包括欧洲GNSS项目（Galileo和EGNOS卫星导航系统）、哥白尼项目、地平线2020计划等。

二、审查流程

不同于美国CFIUS审查，《审查条例》并未要求交易双方主动申报审查。在《审查条例》下，外商投资的审查由投资目的国、欧盟委员会及其他成员国主导。无论投资目的国本身是否已启动本国的审查程序，欧盟委员会或其他成员国都可以审查相关信息并提出意见。

如果某一项外商投资已经被投资目的国启动其本国的审查程序，投资目的国应当尽快通知欧盟委员会及其他成员国，并提供相应的信息。如其他成员国认为该项投资可能会影响其本国安全或公共秩序或有关于该项投资的信息，该成员国可以向投资目的国发出意见；如欧盟委员会认为该项投资可能会影响不止一个成员国的安全或公共秩序或有关于该项投资的信息，可以向投资目的国发出意见。

如果某一项投资未被投资目的国启动本国的审查程序，但其他成员国认为该项投资可能会影响其安全或公共秩序或有关于该项投资的信息，或欧盟委员会认为该项投资可能会影响不止一个成员国的安全或公共秩序或有关于该项投资的信息，则其他成员国或欧盟委员会可以要求投资目的国提供相关信息并发出意见。而且即使该项投资已经完成，欧盟委员会或成员国仍然可以在投资完成15个月内对投资发出意见。

一项交易最终是否会被否决或附加限制措施则由投资目的国自行决定。如果某项交易涉及与欧盟利益相关的项目或计划，《审查条例》要求投资目的国应最大限度考虑欧盟委员会的意见，如果意见未被该投资目的国采纳，则投资目的国需向欧盟委员会作出解释。

三、信息共享机制

《审查条例》还对各成员国的外商投资信息共享提出了要求。在审查过程中，投资目的国需要向欧盟委员会和其他成员国提供相关信息，具体包括：

(1)　外国投资者和目标公司的股权结构（包括最终投资人和参与资金）；

(2)　外国投资的价值；

(3)　外国投资者和目标公司的产品、服务和商业运营情况；

(4)　外国投资者和目标公司在欧盟成员国的相关业务经营情况；

(5)　投资资金和来源；

(6)　投资完成或计划完成的日期。

除上述信息外，在审查过程中成员国和欧盟委员会还可以合理要求投资目的国提供其他相关信息。

此外，《审查条例》还要求成员国于每年3月31日前向欧盟委员会提交上一年度报告，介绍在其境内发生的外商直接投资信息及应其他成员国要求提供的信息等。因此，中国投资人需要意识到，其在欧盟成员国的投资信息是被欧盟委员会及其成员国共享的。

四、对中国投资者的影响

虽然在《审查条例》下，欧盟委员会并不能直接否决某一项交易，只有投资目的国享有最终决定权，但是如果触发了欧盟委员会的审查，则势必会增加一项投资交易的时间和成本。此外，由于外商投资的信息在欧盟及其各成员国之间是透明和共享的，欧盟委员会和其他成员国均可能对投资交易发表意见，这无疑增加了投资交易被否决或附加限制措施的风险。同时，不可忽略的是，尽管《审查条例》规定了政府的保密义务，但是投资交易信息的共享也增加了交易相关的敏感信息被泄露的风险。

对于中国投资者而言，在计划对欧盟成员国进行投资之前，需要对目标公司业务敏感性和受审查的可能性进行谨慎判断。在选择投资标的、设计交易方案及交易条款谈判等过程中，除了考虑投资目的国本身的外商投资审查外，投资者也需要考虑来自欧盟委员会和其他成员国的审查，并事先约定可能的退出途径或应对措施，以避免或减少因审查而带来的损失。

《审查条例》作为在欧盟成员国无法直接强制实施的“软法”，虽然目前无法直接对欧盟成员国在对外商投资进行审查时产生决定性的作用，但却反映了欧盟对建立统一外商投资审查制度的重视和尝试。或许在不久的未来，真正统一的欧盟外商投资审查机制会建立起来，我们会继续予以密切关注。