基因诊断行业的外资准入

近些年，随着生物技术的不断突破，加上体外诊断产品注册及社保等利好政策的支持，基因诊断行业已快速发展，并已成为医药投资领域快速增长的行业之一。《外商投资法》及现行法律法规均规定我国对于外商投资实行准入前国民待遇加负面清单管理制度。“人体干细胞、基因诊断与治疗技术开发和应用”被《外商投资准入特别管理措施 （负面清单）》（2018年版）列为禁止外商投资产业。

一、基因诊断之外商投资禁止

《外商投资准入特别管理措施 （负面清单）》明确禁止外商投资“人体干细胞、基因诊断与治疗技术开发和应用” ，故人体基因诊断技术开发和应用则属于外商禁止投资范围（以下称“禁入范围”）。从行业分类上，人体基因诊断技术开发和应用涉及《2017国民经济行业分类注释》第73类“研究与实验发展”之“生物制品研究”“ 基因测序专业技术服务”。因一直未见官方对上述禁入范围的正式解释，根据上述规定并结合《人类遗传资源管理暂行办法》立法原则，通常理解外资禁入的原因可能是涉及人体遗传核心物质（带有遗传讯息的DNA片段称为基因）的研究、开发。

二、外商投资禁入范围理解

禁入范围为人体基因诊断技术开发和应用产业。在判断拟投资范围是否落入禁入范围，从字面理解，可以尝试从以下三个因素考虑：

1.　技术开发和应用过程须使用人体基因。虽涉及人体组织、器官，如不直接涉及人体基因的采集、分析，则不应被列入该禁入范围。实践中，使用人体基因的具体措施未见有明确规定或解析。另外，负面清单也对我国特别物种的基因相关研发、养殖、种植等作出特别管理，非人体、其他物种基因的技术开发和研究应适用其他特别管理规定。

2.　技术须涉及人体基因的诊断和治疗。参照《医疗技术临床应用管理办法》第二条之规定，人体基因诊断和治疗技术可以理解为对疾病作出判断和消除疾病、缓解病情、减轻痛苦、改善功能、延长生命、帮助患者恢复健康的技术或措施。技术开发和应用或转化产品的最终目的是诊断疾病，帮助患者恢复健康。

3.　实施过程须涉及人体基因诊断和治疗技术的开发和应用。从字面上理解，禁入范围仅涉及开发和应用。如果只是生产、销售人体基因诊断和治疗技术被转化的产品（基因检测仪器、系统、检测试剂等），则不直接涉及技术开发和应用，故不属于本文讨论的外资禁入范围。

以上考量并未见官方解释或司法实践，故禁入范围的适用还以外资准入部门的判断和许可为准。

三、基因诊断产业外资禁入

人体基因诊断技术多为利用核酸杂原理，检测样本中的特异DNA序列，用目前人类对基因组的认识和分子遗传学数据，检查分子结构水平和表达水平，对普通遗传病或家族遗传病做出的诊断【1】。在商业模式中，基因诊断技术须被转化为诊断产品，并将产品投入临床应用，故上述商业模式主要涉及以下五个环节：

从基因诊断行业所涉及产品分析，基因诊断产品主要包括基因测序（分析）仪器、基因测序软件系统、基因检测试剂盒。在现行监管体系下，基因测序仪器、基因测序软件系统按医疗器械之临床检验分析仪器监管，而基因检测试剂作为体外诊断试剂进行管理【2】。

按照《2017国民经济行业分类注释》，基因测序仪器、基因测序软件系统属于医疗诊断、监护及治疗设备制造之基因和生命科学仪器，其生产、销售不涉及人体基因诊断技术的开发与应用，实践中外资未见被禁止进入该产业。

按照《2017国民经济行业分类注释》，人体基因诊断试剂属于诊断用生物制品，其研究属于第73类“生物制品研究”“ 基因测序专业技术服务”范围。根据上文所述的外资禁入范围的考量因素，基因检测、诊断试剂的注册、生产和销售不属于技术开发和应用，可不属于外资禁入范围。下文将继续讨论人体基因诊断试剂相关临床前研究、临床试验及临床应用的外资准入。

1.　临床前研究

如企业主要从事基因诊断试剂的临床前研究（如CRO企业），其主营业务和经营范围则涉及基因诊断治疗新技术的研究，基因工程及相关领域内技术的开发。外商投资该类型企业将被认定为经营本文所述外资禁入范围，通常难以获得行业主管部门同意和外商投资企业批准或备案。

但是，其他基因检测试剂生产企业的研发活动，如基因试剂生产企业为生产基因检测试剂开展的临床前研究，是否属于本文所述外资禁入范围呢？

实践中，我们查询到外商投资的基因诊断试剂生产企业，其《外商投资企业批准证书》和《营业执照》所载经营范围包括基因制品、生物制品研究、开发、生产；销售本公司产品(不涉及《外商投资产业指导目录》限制类、 禁止类项目)。该企业所批露信息显示其的确自行研发基因诊断试剂，即进行基因诊断试剂的临床前研究。基因诊断试剂属于生物药品制造中的诊断用生物制品，其研究属于生物制品研究。因此，按照外资投资的禁入范围理解，即使该类生产企业自行开发基因诊断产品，该活动亦可被理解为人体基因诊断技术的开发。因最终产品的生产、销售为经营活动，即使不涉及对外服务，该自行开发活动也可能被视为经营活动，故建议企业与行业主管部门、外商投资主管部门确认，以避免开展的活动违反外资禁入之规定，或经过确认后将诊断产品研究、开发作为细分经营范围进行登记备案。

2.　临床研究

在现行体外试剂注册管理规定中，与人类基因检测相关的试剂、与遗传性疾病相关的试剂，属于第三类体外试剂。除被列入《免于进行临床试验医疗器械目录》或符合《体外诊断试剂注册管理办法》第三十条规定之免于临床试验的情形外，注册人体基因诊断试剂均应先进行临床试验【3】。

根据《医疗器械临床试验质量管理规范》第二条、第三条规定，医疗器械临床试验，是指在经资质认定的医疗器械临床试验机构中，对拟申请注册的医疗器械在正常使用条件下的安全性和有效性进行确认或者验证的过程涵盖医疗器械临床试验全过程，包括临床试验的方案设计、实施、监查、核查、检查，以及数据的采集、记录，分析总结和报告等。

在临床研究中，基因诊断试剂生产企业或上市许可人作为临床研究的申报者，临床研究单位为取得资质的医疗机构。基因诊断试剂的临床研究可能被理解为基因诊断技术的应用研究，从而落入“研究与实验发展”之“生物制品研究”。为慎重起见，如外商投资企业确需开发基因诊断产品，其尽量采用合作开发、委托开发、技术许可等方式，并按约定取得相应技术的所有权利【4】，以避免自行独立开发和研究。

3.　基因诊断试剂的应用

基因诊断试剂最终应用在临床，即应用机构均为医疗机构。医疗机构在《2017国民经济行业分类注释》中被列卫生和社会工作。另外，《外商投资准入特别管理措施(负面清单)》(2018年版)规定，医疗机构限于合资、合作。而且，《中外合资、合作医疗机构管理暂行办法》规定，合资、合作中方在中外合资、合作医疗机构中所占的股权比例或权益不得低于30%。

按禁入范围相关规定的字面理解，医疗机构开展基因诊断服务可被视为人体基因诊断技术的应用，从而落入外资禁入范围。但是，外资医疗机构开展基因检测项目，或外商投资第三方临床检验实验室，在实践中并未被明确禁止。

四、外资准入之合规措施

众所周知，外商投资应符合产业政策和外资准入之规定。根据将要施行的《外商投资法》，外国投资者投资外商投资准入负面清单规定禁止投资的领域的，由有关主管部门责令停止投资活动，限期处分股份、资产或者采取其他必要措施，恢复到实施投资前的状态；有违法所得的，没收违法所得。

但是，我国现行法规、规范性文件对基因诊断行业的外资准入存在诸多模糊，甚至可能冲突的规定，可能给企业的监管业务合规带来一定的挑战，我们期盼立法或监管者将来能进一步明晰。在规定被明晰前，外商投资相应诊断行业可视情况采取必要措施，如通过技术许可、合作、检验外送等方式以避免落入禁入范围。另外，如设立中外合资企业，在股东协议中可设置行业禁入触发时的处理方式，股权转让或资产剥离，以保障监管措施的顺利执行，避免导致各方争议。

综上，基因诊断行业的外资准入有特别管理措施，故从商业模式、具体经营范围、研发应用活动均应作相应合规，必要时采取措施以降低风险。

注：

【1】见https://baike.baidu.com/item/基因诊断。

【2】用于临床检测的基因测序仪、诊断软件产品，按照《医疗器械注册管理办法》的相关程序和要求申请注册；相关体外诊断试剂，按照《体外诊断试剂注册管理办法（试行）》的相关程序和要求申请注册。

【3】根据《体外诊断试剂注册管理办法》规定，国家对体外诊断试剂按照风险程度实行分类管理，共分三类，其中第二、第三类体外诊断诊断试剂需要进行注册前临床试验。

【4】建议包括专利技术、非专利专有技术，及其他知识产权如著作权、外观设计权等。