新版《私募投资基金备案须知》重点条款解读

2019年12月23日，中国证券投资基金业协会（“中基协”）正式发布了新版《私募投资基金备案须知》（“新版《备案须知》”），此时，距离中基协于2018年1月12日发布的《私募投资基金备案须知》已过去了将近两年时间。

在这两年间，资管新规出台，引领银行、证券、信托、保险等细分领域的具体实施细则相继出炉；受整体经济形势影响，募资难、投资业绩下滑似乎成为大部分私募机构的生存常态；中基协监管趋严，反馈意见、窗口指导、自查与现场检查多管齐下，私募基金行业面临粗放式增长后的全新监管环境。

从新版《备案须知》来看，其内容已远不止局限在“备案”环节的政策，而是涉及到基金产品的募、投、管、退全流程合规运作；规范对象除各类私募基金外，还包括管理人、托管人、募集机构等等。可以说，新版《备案须知》是结合了资管新规内容以及中基协近期监管实践而出台的一份操作指引。

一、明确禁止双管理人模式

是否采取双管理人或双GP模式，一直都是各基金产品架构设计时的重点问题。鉴于我国《合伙企业法》并未明确规定禁止存在多名普通合伙人，而担任基金的管理人/普通合伙人又有着商业上的种种利益可寻，导致实践中双管理人或双GP的安排并不罕见。

新版《备案须知》第（三）条明确规定：“私募投资基金的管理人不得超过一家”。事实上，出于对管理人的专业化分工、勤勉尽责履行管理职责等方面的考量，中基协自2018年起就已经不再接受双管理人的备案，此次在新版《备案须知》中予以明确，则是完全封死了双管理人模式的道路。

然而，中基协没有在新版《备案须知》中对双GP问题作出正式回应。根据目前的产品备案实践，基金的双GP架构并未被禁止，但中基协要求与管理人没有关联关系的GP不能行使管理基金的职责，也不能从基金中收取固定管理费用。这些仍有待中基协在将来的文件中进一步明确。

二、强调各类私募投资基金托管要求

新版《备案须知》对各类私募投资基金的托管与否作出了不同的要求：

三、投资者人数问题

新版《备案须知》首先明确了单只私募基金的最多参与人数限制根据基金组织形式的不同有所差别。《证券投资基金法》、《公司法》、《合伙企业法》等法律规定，有限合伙型基金、有限责任公司型基金均为50人以下，股份有限公司型基金为2人以上且不超过200人；而对于契约型私募基金而言，在目前无其他法律规定的情况下，其应当适用《证券投资基金法》第八十八条的规定，也就是说，契约型私募基金的投资者人数可最多不超过200人。

在上述基础上，为落实资管新规的相关要求，新版《备案须知》新增了一项规定，即管理人不得“通过为单一融资项目设立多只私募投资基金的方式，变相突破投资者人数限制或者其他监管要求”（第（六）条）。这意味着中基协将明确穿透核查并计算投资者人数。

然而，资管新规在禁止金融机构为单一融资项目设立多只资产管理产品的同时，亦规定了金融机构的多只产品投资同一项目的绝对金额不得超过300亿，否则需要金融监管部门审批。而新版《备案须知》对管理人同时管理了多只产品的情况却无提及，这就给对本条的理解和在实践中的运用造成了一定困难。举例而言，如果管理人的多只基金（其中有新设的尚未进行其他投资的基金）同时看好一个项目，这种情况是否会被认为“变相突破”而落入穿透核查投资者人数的监管范围内？这有待监管部门的进一步明确。

四、明确“募集完毕”含义

根据《私募投资基金监督管理暂行办法》第八条的规定，“各类私募基金募集完毕，私募基金管理人应当根据中基协的规定，办理基金备案手续”。然而，实践中对“募集完毕”一直存在签署协议、商业上的首次交割或首期投资款到位的不同理解，但中基协要求产品备案时须提交投资者的出资缴付凭证，相当于已认定“募集完毕”必须已有资金到位。新版《备案须知》明确“募集完毕”指：

五、封闭运作与打压保壳

根据新版《备案须知》第（十一）条的规定，基金在备案完成后不得开放认/申购（认缴）和赎回（退出）。这一规定是对资管新规中“资产管理产品直接或者间接投资于未上市企业股权及其受（收）益权的，应当为封闭式资产管理产品”这一规定的落实。

同时，新版《备案须知》也对上述封闭运作要求提供了两项豁免空间：

1. 基金封闭运作期间的分红、退出投资项目减资、对违约投资者除名或替换以及基金份额转让。

这一除外事项不难理解，因为根据基金合同而进行的投资者变更、份额转让、除名、分红并不会对基金规模和封闭运作造成影响。此外，根据实操中中基协的态度，“新增投资者/募集规模”不应作狭义的字面解释而被认为是违反封闭运作，管理人正常且有合理理由的商业安排不受限制，比如认缴范围内实缴出资、少量现有投资人增加认缴出资额、现有投资人转让基金份额。

2. 若满足以下5项条件，可以新增者或增加既存投资者的认缴出资，但增加的认缴出资额不得超过备案时认缴出资额的3倍：

(i) 基金的组织形式为公司型或合伙型；

(ii) 基金由依法设立并取得基金托管资格的托管人托管；

(iii) 基金处在合同约定的投资期内；

(iv) 基金进行组合投资，投资于单一标的的资金不超过基金最终认缴出资总额的50%；

(v) 经全体投资者一致同意或经全体投资者认可的决策机制决策通过。

因中基协规定，基金管理人在登记完成后半年内必须发行首支产品并在中基协完成产品备案，否则管理人将会被注销，因此目前行业内出现了先小规模募集第一只基金产品随后再进行扩募的规避手段。上述规定意味着基金的首期募集不能过低，即最低也必须是增加认缴后的四分之一，我们认为这可能会强烈打压上述“保壳”现象。如增加认缴金额确实要超过首期募集的3倍，可能就只能采取先将小规模募集的第一只基金清算注销这种途径了。

六、备案完成前，仅允许临时投资

基金在收到募集款项到完成备案间存在一个资金闲置期，实践中，部分基金会在备案完成前进行投资。尽管此前有多家托管银行提出“先备案后投资”的要求，个别基金也收到了中基协对于“先备案后投资”的合规性反馈，但是监管部门一直没有明文禁止有限合伙型私募基金在完成基金备案之前进行投资的运作，造成实践中对这一问题的不同理解。

对此，新版《备案须知》第（十二）条规定：“私募投资基金完成备案前，可以以现金管理为目的，投资于银行活期存款、国债、中央银行票据、货币市场基金等中国证监会认可的现金管理工具。”也就是说，中基协明确了在基金备案完成前，除对现金管理工具的投资外，基金不可进行其他投资活动。

七、禁止投资单元

根据我们的经验，部分基金的有限合伙人会提出部分参与基金运营管理的需求，具体方式为在基金内部下设多个投资单元，其参与某个单元的投资决策及管理。即通过下设子单元的设计，使得不同的投资人对应不同的投资项目，子单元之间单独核算。然而，从外观来看，所有投资人仍然共用一个基金产品，这不仅会给基金的财务核算带来难度，也会造成财产和风险无法隔离的问题。

新版《备案须知》第（十五）条明确规定：“管理人不得在私募投资基金内部设立由不同投资者参与并投向不同资产的投资单元/子份额，规避备案义务，不公平对待投资者。”基金内部下设投资单元的道路至此被彻底禁止。

八、限定最低存续期

新版《备案须知》对两类私募投资基金的最低存续期限进行了限制，如下：

我们理解，上述规定中的“存续期”应是当然包括投资期和退出期在内而言的，因私募基金行业投资回报的周期问题，目前市面上存续期限少于5年的私募投资基金已不多见，此条的现实影响可能不大。

九、基金杠杆问题

资管新规针对私募基金结构化的规定有：（1）公募产品和开放式私募产品不得进行份额分级；（2）投向权益类产品的分级型私募产品的杠杆倍数为1:1；（3）劣后级对优先级提供保本保收益承诺将会导致该私募基金存在无法备案的风险。新版《备案须知》相当于落实了前述资管新规中的原则性规定。

值得注意的是，资管新规出台后的一段时间内，实践中有人反映中基协曾一度停止了结构化基金的备案。随后通过案例发现中基协逐渐放开了结构化私募基金的备案。新版《备案须知》则明确了中基协“监管放行”的态度，在不违反如下原则的情况下，可以设立结构化基金：

1. 不得在分级私募证券投资基金内设置极端化收益分配比例；

2. 不得利用分级安排进行利益输送、变相开展“配资”等违法违规业务；

3. 不得违背利益共享、风险共担、风险与收益相匹配的原则。

十、重大事项报送情形变化

新版《备案须知》出台前，中基协曾在《私募基金登记备案相关规则要点汇总》（“《规则汇总》”）中总结了基金重大事项报送的义务，新版《备案须知》与《规则汇总》的汇总对比详见下表：

可以看出，新版《备案须知》中的第3-6项是对《规则汇总》中第（5）项的拓展解读，并且除了向中基协的报告义务，新版《备案须知》还赋予了管理人向投资者披露的义务。然而，新版《备案须知》中的第2、3、4、6项都涉及如何解释“重大”、“巨额”等程度用词的问题，实操中可能会因对该等词汇的理解存在偏差而产生争议。

十一、基金到期不退出将暂停办理管理人的新基金备案申请

新版《备案须知》第（二十八）条规定基金合同应当明确约定基金合同终止、解除和基金清算的安排。同时，若管理人在基金到期日起的3个月内仍未通过AMBERS系统进行基金的展期或申请清算，则将暂停该管理人的新基金备案申请。

在目前基金行业退出难的现实状况下，这一规定实际是针对部分管理人怠于落实存量产品的退出工作，从而导致已到期基金停滞或无限延期，投资者无法及时从基金清算中拿到收益，是中基协对暂停备案私募基金情形的又一补充。

十二、私募股权投资基金进行债权投资问题

此前中基协并未明文禁止私募股权投资基金进行债券投资，仅要求其需“主要”投资于股权，而对于股权和债权的比例与相互关系则并无明确要求。因此实操中存在部分基金进行非标债权投资的现象。

新版《备案须知》第三十四条首次明确规定了私募股权投资基金的投资范围，即“主要包括未上市企业股权、上市公司非公开发行或交易的股票、可转债、市场化和法治化债转股、股权类基金份额，以及中国证监会认可的其他资产。”

这标志着中基协明确禁止了私募股权投资基金进行无法转化为股权的纯债权投资。实践中，基金确有需要进行债权投资的（如为提前锁定股权），需牢记应以可转债的形式做出，但中基协是否对可转债或债转股有进一步的要求或限定条件待进一步检验或明确。

十三、防范不同基金间的利益冲突

防范利益冲突是现在LPA中非常常见的一个条款，一般要求已设立基金在投资到基金认缴的一定比例之前不得募集新基金，具体的比例和新基金投资范围等各基金安排不尽相同，往往是GP和LP相互谈判博弈的成果。

新版《备案须知》首次将防范利益冲突落实为监管规定，即要求已设立基金在完成基金认缴总额70%的投资之前不得募集与该基金产品投资策略、投资范围、投资阶段均实质相同的新基金，除非经全体投资者一致同意或经全体投资者认可的决策机制决策通过。

这一规定一方面具备积极意义，防止了同类产品的投资完成之前，管理人再通过新基金进行同类投资从而损害先前投资者利益；另一方面，“70%”、“全体投资者”这样的明确限定条件，也压缩了谈判的空间和筹码，可能会影响基金的市场化运作。