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股权激励计划操作指引系列十四:持股平台普通合伙人人选对锁定期的影响及股权激励作为竞业限制补偿金分析等

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发表时间:2020-09-28 20:30作者:百宸观点

《股权激励计划文件及解析》是百宸律师事务所律师结合自身参与股权激励项目积攒的丰富经验,由律师团队经过长时间分析讨论,将具有普适性的问题归类、斟酌、反复修订最后制定的一套简单易用的文件。本文件可供处于发展阶段的有限责任公司参考借鉴,也有助于公司了解制定股权激励文件相关的法律要素和实操中可能遇到的问题。


上一篇我们从上市公司及非上市公司两个角度解读股权激励中个税如何处理、分析股权激励的实施对公司财务状况有什么影响、并介绍股份支付的定义、计算方式及完成时间(点击此处获取),本文将为企业拆解公司在筹划设立员工持股平台时选择不同人选对其上市后锁定期的影响、结合案例解析股权激励能否作为竞业限制补偿金以及详细剖析激励股权在离婚财产分割时如何处理。


Q:持股平台普通合伙人人选对锁定期是否有影响?


公司在筹划设立员工持股平台时,需要重点注意员工持股平台的普通合伙人的人选选择,选择不同人选可能将直接决定员工持股平台在上市后适用的锁定期期限。


对于非上市企业而言,通常为了利用有限合伙企业普通合伙人享有集中管理的优势,将公司控股股东或者高管作为普通合伙人,便于统一管理,并获得合伙企业所占公司份额的投票权,但因此可能导致上市后持股平台所持有的公司股权转让会受到较长时间的锁定。


IPO前公司股东所持股份的锁定期规定主要有:(1)根据《公司法》第一百四十一条第一款规定:“发起人持有的本公司股份,自公司成立之日起一年内不得转让。公司公开发行股份前已发行的股份,自公司股票在证券交易所上市交易之日起一年内不得转让。”;(2)《上海证券交易所股票上市规则》第5.1.5条规定:“发行人向本所申请其首次公开发行股票上市时,控股股东和实际控制人应当承诺:自发行人股票上市之日起36个月内,不转让或者委托他人管理其直接和间接持有的发行人首次公开发行股票前已发行股份,也不由发行人回购该部分股份。”,深交所规定亦同。综上,如果是控股股东或实际控制人控制或持有的股份,锁定期为上市之日起36个月,如果是其他股东持有的股份,则锁定期为12个月。那么作为员工持股平台,需要锁定多久?


根据检索的相关案例,我们认为,若员工持股平台与控股股东、实际控制人存在关联关系或构成一致行动关系,则员工持股平台往往需要承诺其持有的上市公司股份锁定36个月,相关佐证案例可见交建股份(603815)、科博达(603786)、科瑞技术(002957)、西麦食品(002956)。如果员工持股平台与控股股东、实际控制人不存在关联关系或一致行动关系,员工持股平台则可能可以承诺锁定12个月,相关佐证案例可见西麦食品(002956)、德恩精工(300780)。此种情况下,公司上市满一年后,中证登将自动解锁员工持股平台持有的上市公司股份。但如何判定是否构成关联关系或一致行动关系也需慎重考量,如果员工持股平台的GP与控股股东、实际控制人存在密切的利益关系,例如相关人选系控股股东、实际控制人提名、推荐的董事、高管,或与控股股东、实际控制人具有共同利益的合作伙伴等,亦可能引起有关控股股东、实际控制人可以有效控制员工持股平台的合理怀疑。


综上,判断员工持股平台需要承诺其持有的上市公司股份锁定36个月还是12个月,还需要结合员工持股平台的普通合伙人具体情况进行分析,以及员工持股平台中激励对象的构成、激励对象的自愿承诺等情况综合考量。另外,如果激励对象本身是董监高,在公司上市时其在员工持股平台中持有的股权激励仍应比照直接持股的情形作出相关锁定期承诺,并在公司上市后比照直接持股的情形严格遵守相关减持承诺。


Q:股权激励能否作为竞业限制补偿金?


对于股权激励是否可以作为竞业限制的补偿金,在法律上没有明文规定。根据《劳动合同法》第23条规定,用人单位可以与负有保密义务的劳动者约定竞业限制义务,并在其离职后按月支付经济补偿,劳动者违反竞业限制义务时用人单位可以要求其支付违约金。另外,《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第六条规定,当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制,但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿,劳动者履行了竞业限制义务,要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的,人民法院应予支持。前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的,按照劳动合同履行地最低工资标准支付。因此,法律和司法解释对于竞业限制的补偿是有一定的标准要求的,即不能低于最低工资标准。


但法无禁止即自由,在实践操作中,确有企业在与劳动者签署的《保密与不竞争承诺协议书》或类似内容的协议中约定了劳动者承担竞业限制义务的对价为公司发放的股权激励且得到法院的认可和支持,如腾讯上海公司与徐某竞业限制纠纷案[案号(2018)沪01民终1422号]中,二审法院认为《保密与不竞争承诺协议书》(下称《协议书》)系当事人的真实意思表示,双方均应履行约定的义务。《协议书》约定,根据《购股权计划》、《股份奖励计划》由甲方的母公司—腾讯控股有限公司将于乙方任职期间向乙方发放股票期权或限制性股票若干作为乙方承诺保密与不竞争的对价。如乙方违约,对于已行使股票期权或限制性股票,甲方有权向乙方追索所有任职期间行使股票期权或限制性股票所生之收益。乙方违约行为给甲方或甲方关联公司造成损失的,乙方应当承担赔偿责任。同时,二审法院认为,劳动合同约定报酬体系中的200元/月为离职后的不竞争义务的补偿费,并不违反法律的强制性规定。虽然劳动者坚持认为腾讯上海公司没有支付竞业限制的经济补偿,但其并未请求解除竞业限制约定。因此,二审法院认为劳动者提出的腾讯上海公司无权主张违约金的理由不成立。最后二审法院判决徐某支付腾讯上海公司人民币19,403,333元。


实践中也有部分企业在劳动合同或者不竞争协议等类似文件中约定,“如公司向雇员进行股权激励,该等股权激励应被视为对雇员履行本条款规定竞业禁止义务的补偿,雇员认可该等补偿金额是足够的且合理的。”但因未实际实施股权激励而被劳动者主张支付竞业限制补偿金,最终法院支持了劳动者的诉求(如(2016)苏04民终1884号)。


那么,上述案例的存在是否意味着只要约定股权激励作为竞业限制补偿金且实施了股权激励就可以了呢?我们认为,还需要综合其他情况来考量。上述案例中腾讯的股权激励是上市公司的股票,可以有公允的市场价值变现,且员工在竞业限制期限内未因补偿金问题提出解除合同,综合判断得出该公司的股权激励可以作为竞业限制补偿金的结论。但在实务中,有的公司虽然实施了股权激励,但员工未达到行权条件,其没有获得任何收益,那么此种情形下公司主张股权激励作为竞业限制经济补偿也因违反公平原则很难被支持。同时,如用人单位超过3个月未支付经济补偿的,员工还可以解除竞业限制协议,这对于用人单位商业秘密保护也是不利的。


因此,如约定采取股权激励作为竞业限制补偿金,在实际履行过程中,公司应根据是否实施了股权激励以及员工是否实际获得股权激励收益等情况来判断是否需要额外支付经济补偿金。如员工离职时需收回已行权的股权激励时,也可以考虑约定回购价款中包含竞业限制补偿金的方式操作。


Q:激励股权在离婚财产分割时如何处理?


目前国内法院在离婚案件中处理一方因股权激励持有的公司股权,主要有以下几种认定方式:


(1)一方在双方结婚登记前归属取得的公司股票,应认定为该方的个人财产,不予以分割。相关案例如(2015)杭西民初字第2460号。


(2)婚姻关系存续期间授予或归属的激励股权,为夫妻共同财产,如股票已出售的,出售后所得收益为夫妻共同财产,进行折价或分割;如尚未出售的,因激励股权的特殊属性,一般都还是由员工一方持有并向另一方支付折价款。但也有部分案例因股票禁售,双方未能对价格达成一致,判决待符合转让条件后可另行分割处理。


(i)一方所在公司在双方当事人婚姻关系存续期间授予、离婚后记入一方名下的限制性股票应认定为夫妻共同财产,考虑到各自的贡献,股权归该方所有,由该方给付另一方相当于股权价值30%的折价款,如上海市第一中级人民法院审理的(2015)沪一中民一(民)终字第624号案件。


(ii)一方婚姻关系存续期间取得的公司股票期权奖励,为夫妻共同财产,法院考虑股票期权奖励的来源、取得的条件,酌情予以分割,股权由该方所有并给付另一方相应折价款,如上海市虹口区人民法院审理的(2015)虹民一(民)初字第3893号案件。


(iii)一方离职后,公司授予其的期权未及时行权而作废,对于离职时已归属一方的期权股,作为夫妻共同财产予以分割,股权最终归该方所有,由该方给付另一方相当于股权价值50%的折价款,如北京市海淀区人民法院审理的(2013)海民初字第24704号案件。


(iv)婚姻关系存续期间,一方作为公司股权激励对象而购买的股票出售后所得收益为夫妻共同财产,如上海市第二中级人民法院审理的(2016)02民终970号案件。


(v)法院考虑一方贡献大的实际情况,将一方婚前授予婚后归属的股票,61%归该方所有,39%归另一方所有;婚后授予婚后归属的股票对半享有。因该股票处于禁售期,双方可待符合转让条件后另行处理,如杭州市中级人民法院审理的(2015)浙杭民终字第392号案件及杭州市西湖区人民法院审理的(2014)杭西民初字第1929号案件。


综上,我们认为,在离婚纠纷中,法院需根据员工取得激励股权的时点来判断是否属于夫妻共同财产,一般只有在婚前已完成授予和行权归属后才会被认定为一方婚前财产,否则,都可能会被认定为夫妻共同财产。如认定属于夫妻共同财产的,并不会直接判决对一方持有的激励股权进行处置,而是依照公平市场价格或双方一致认可的价格,由持有激励股权的一方向另一方支付一定比例的折价款的方式处理。


实务中,也曾发生过因婚姻纠纷而导致员工持有的公司股权被冻结,影响公司激励股权的回购甚至公司上市的情况。因此,公司也可以考虑要求激励对象的配偶签署书面协议放弃主张股权的部分权利或者配合公司完成相应义务,避免因婚姻问题影响公司发展。


百宸律师团队通过14篇股权激励计划操作指引系列文章(涵盖35个专业问答),结合案例详细拆解了企业在做股权激励时需要注意的一些实务问题,为企业提供借鉴参考,希望企业可以选择适合自身发展和实际需求的股权激励方式并恰当予以制定和实施,为公司成长奠定坚实基础。

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