股权激励计划操作指引系列十：激励股权是否可以代持、母子公司股权激励情况及激励计划的制定和批准

《股权激励计划文件及解析》是百宸律师事务所律师结合自身参与股权激励项目积攒的丰富经验，由律师团队经过长时间分析讨论，将具有普适性的问题归类、斟酌、反复修订最后制定的一套简单易用的文件。本文件可供处于发展阶段的有限责任公司参考借鉴，也有助于公司了解制定股权激励文件相关的法律要素和实操中可能遇到的问题。

上一篇我们从企业名称和经营范围、注册地选择、合伙人选择及各自出资比例、合伙企业认缴出资额、合伙协议五个方面分析合伙型持股平台如何搭建，并对持股平台应该于何时在公司持股、如何在公司持股进行分享（点击此处获取），本文将为企业从激励股权代持的好处和弊端、上市时代持情形两个角度解读激励股权是否可以代持，结合案例分析公司应在母公司还是子公司层面进行股权激励，并详细介绍激励计划的制定及批准。

Q：激励股权是否可以代持？

1. 代持有哪些好处和弊端？

有些企业的股权激励由控股股东直接向激励对象转股，后续由控股股东代持。这样对于公司来说，流程上比较简单和方便，表决权仍继续由控股股东享有，如果激励对象退出，直接由控股股东回购，避免因员工离职导致公司层面股权频繁变动，也减少了工商变更的时间成本和费用。

但这种方式如果发生纠纷，很可能影响公司层面的股权，造成不稳定因素；“代持还原”在多地税务部门会认定为就是股权转让行为，因此税负会依据公司后续发展壮大而越来越高。同时，采用代持方式依赖于激励对象和代持人之间的绝对信任和诚信，但不排除利益驱动之下违约的风险。

2.上市时是否可以有代持情形？

在证监会对主板、中小板及创业板发行人报告期内实施股权激励（尤其是通过员工持股平台实施股权激励）的反馈问题中，对“代持”问题就予以了关注。其要求说明“员工持股平台内出资人是否存在代持或其他利益安排，是否存在纠纷或潜在纠纷，是否影响发行人股权清晰、稳定。”

证监会《首次公开发行股票并上市管理办法》规定，发行人的股权应该清晰。存在代持行为会被认定为影响股权清晰稳定的情形，所以上市前应清理代持行为。为避免员工股权激励被认定为控股股东代持，员工的资金来源建议由员工自行筹措，不建议由公司或公司股东提供财务资助，以免被认定存在代持情形。同时，为了避免因股权激励问题所产生的诸多不确定性，建议拟上市公司在上市前对股权激励计划进行清理。

Q：公司应在母公司还是子公司层面进行股权激励？

对于在子公司还是母公司层面来进行股权激励的问题，我们认为需要综合考虑公司和激励对象的实际情况来确定。

1. 企业业务发展

如果公司未来进行资本运作的主体均在母公司层面，或者母公司仅通过一家子公司来开展实质性业务，母公司本身不开展业务经营的，建议直接在母公司层面对子公司员工进行股权激励。

如果母公司已经发展到一定规模，需要进行业务链条区分或者新业务的拓展，也可以考虑在不同子公司层面直接进行激励。如股票代码为600570的恒生电子，对传统业务之外的创新业务即在子公司层面进行激励，子公司的员工可通过员工持股平台在子公司持股10%-20%，同时，母公司层面的员工也可以通过持股平台（由核心员工组建的投资基金，用于投资各个孵化项目）在子公司层面持股10%-20%，总部和子公司员工同时持股，激发企业内部的联动性。剩余不少于51%的股权由母公司持有，保持控股地位。此种模式下，如子公司满足独立上市的条件，在符合国家法律法规及履行相应审批程序后，优先考虑及支持子公司独立上市，可以实现公司与员工的双赢。

2. 被激励员工的个人能力和未来发展

从员工的角度看个人能力，如果激励对象的能力更匹配集团公司管理下属公司所需的全面要求，并且适合与企业长期发展绑定，则适合在母公司层面进行激励。

如果员工的能力更适合负责子公司甚至子公司某业务线或者某区域，则可以考虑激励对象在子公司层面分享其给子公司创收后带来的直接收益。

Q：谁应该来参与制定激励计划？

股权激励是一个长期的激励政策。一般来讲，对员工激励的考核期普遍设置为4年左右，而激励股权一般都是分批分次发放的，所以激励计划本身的有效期则会更长，8-10年都是很正常的。所以说，激励计划方案的制定与实施也不是一次性的，从制定到实施、以及后续的考核、管理，是一个长期的过程。其中，更是涉及到法律、税务、财务等专业问题。因此，激励计划的制定，从公司外部来讲，最好能有法律专业人员、税务财务人员的深度参与，为防范执行过程中的法律、税务、财务风险提供专业支持；从公司内部来讲，则需要有专门的机构或人员负责制定股权激励的方案以及配套的制度，并根据公司的发展情况进行必要的、持续的改进。一般来讲，上市公司和具有一定规模的公司需要专门设立委员会对股权激励进行制定并执行，如薪酬与考核委员会等。规模较小的公司，一般由公司总经理牵头、人力资源部配合组成股权激励管理小组负责计划的制定及后续的管理与实施。

Q：激励计划应由谁来批准？

对于上市公司来说，股东大会是股权激励的最高权力机构，对股权激励事宜具有最终决定权。董事会为执行机构，董事会可下设专门实施股权激励计划的管理机构，负责具体的文件起草、具体实施工作。

对于非上市公司来说，并没有明确的法律规定非上市公司股权激励的权力机构，但2016年财政部和国税总局发布的《关于完善股权激励和技术入股有关所得税政策的通知》（“101号文”）中规定，享受递延纳税政策的非上市公司股权激励须满足的条件之一为：“股权激励计划经公司董事会、股东（大）会审议通过”。同时根据101号文的进一步文件《关于股权激励和技术入股所得税征管问题的公告》（“62号文”）规定，企业备案具体按以下规定执行：1.非上市公司实施符合条件的股权激励，个人选择递延纳税的，非上市公司应于股票（权）期权行权、限制性股票解禁、股权奖励获得之次月15日内，向主管税务机关报送《非上市公司股权激励个人所得税递延纳税备案表》、股权激励计划、董事会或股东大会决议、激励对象任职或从事技术工作情况说明等。因此，根据62号文规定，我们理解，有限责任公司提交董事会决议是可行的，如果是股份制公司，则建议最好提供股东大会决议。但具体执行操作事宜，建议事先与税局沟通，确定最终决策机构。

在日常实务中，很多企业融资时，投资人会要求在投资文件中规定，企业的股权激励计划的制定通过以及具体发放的对象、发放数量和价格需要通过董事会审议通过，且需包含投资人董事的同意方可。因该内容通常会在全体股东签署的文件中约定，那么也就相当于全体股东同意由董事会作为股权激励计划的批准主体。