股权激励计划操作指引系列十二：发放激励股权中“股”与“注册资本”的辨别及激励对象持股平台退出解析等

《股权激励计划文件及解析》是百宸律师事务所律师结合自身参与股权激励项目积攒的丰富经验，由律师团队经过长时间分析讨论，将具有普适性的问题归类、斟酌、反复修订最后制定的一套简单易用的文件。本文件可供处于发展阶段的有限责任公司参考借鉴，也有助于公司了解制定股权激励文件相关的法律要素和实操中可能遇到的问题。

上一篇我们从上市公司及非上市公司两方面解析股权激励如何进行日常维护和管理、激励计划信息是否应披露、激励对象人数上限，并介绍了公司员工以外的人是否可以在持股平台持股（点击此处获取），本文将为企业举例解读给员工发的激励股权是“股”还是“注册资本”，从转让财产份额、约定通过退伙（当然退伙、除名退伙）角度拆解激励对象退出持股平台的方式，以及详细介绍股权激励与薪酬制度、劳动制度的关系。

Q：发放的激励股权是X股还是X元注册资本金？

很多人搞不太清楚，我给员工发的应该是“股”，还是“注册资本”？

我们认为，如果是境内有限责任公司实施的与股权相关的激励，则建议用“注册资本”的概念，如果是股份公司或者是境外开曼公司，则为“股”。

股权激励制度发源于美国，为帮助管理层合理避税应运而生，后国内引入。目前几乎所有境外上市的中国企业都是用其在开曼等国家的主体上市，和美国的公司一样，这类公司自成立起，公司资本的计算就是以股（“share”）为单位，例如，公司的资本金为5万美金，5万美金分成5亿股，对应每股单价为US$0.0001，所有发放或预留的激励股数都在这个大池子里，已经行权的激励股权就被发放至特定于激励对象名下，而预留未发放的部分也无需置于特定人或者机构名下代为存放。

而在中国，除了上市公司和股份制公司外，大多数实行股权激励的有限责任公司资本的计算单位是“注册资本金”，此类公司制定股权激励制度并使用期权或受限股这种模式后，发放给员工对应的也是注册资本金。例如，一家公司的注册资本金为10万人民币，其欲授予激励对象1%的受限股，则该激励对象实际上拿到的部分对应公司注册资本金1000元。很多国人习惯了激励计划使用“股”的概念，尤其是听闻某人又获得了公司几十万股激励股权，多数时候是因为在不同法系下，人家拿的是境外公司的激励股权。为了调和大家心理上的不习惯，让“股”本土化适应有限责任公司的特点，有的公司会把注册资本虚拟成股份（请注意这个虚拟股和我们说的“虚拟股票”是两回事），例如将公司的注册资本金10万人民币虚拟为1亿股，欲授予激励对象1%的受限股，则该激励对象拿到虚拟出来的100万股，其实还是对应公司注册资本金1000元。

Q：激励对象如何退出持股平台？

发生激励对象离职等情形时，需要收回其持有的持股平台财产份额。那么，以何种形式收回呢？实践中最为常用的方式是转让财产份额的形式，也有约定通过退伙形式退出的，如当然退伙或除名退伙，但以退伙形式在程序上更复杂些，需要作出决议并履行相应程序进行结算方可。这三种方式均会发生使合伙人退出的效果。

（1）以财产份额转让的形式退出

以份额转让形式退出的，主要涉及回购主体、回购价格、资金来源三个方面的问题。这些问题也是监管部门对于通过持股平台形式激励员工较为关注的主要几个方面，如转让价格和定价依据、款项是否已经支付。另外，员工（即持股平台的合伙人）变动的原因、变动员工之间以及与发行人之间是否存在纠纷等，监管部门也可能会同时提出问题。

（a）回购主体

回购主体可能会根据激励方式的不同而不同。如果员工的激励股权是直接受让于公司股东，可能会在股权转让协议或相关协议中直接约定由原出让股东回购。如是通过合伙企业形式间接持股的，一般会约定由合伙企业执行事务合伙人或激励计划管理人或其指定的人员（如未来拟加入的激励对象）对财产份额进行回购。

（b）回购价格

回购价格一般也会按照激励对象退出原因而定。若并非因为激励对象过错的原因，如主动离职、丧失劳动能力或死亡等情形而退出，对于已经实际获得的股权部分，一般是按照回购原价加上一定收益的价格进行回购；也有约定按照净资产或者参考授予价格定价的方式来回购，比如，授予价格为融资估值的3折，则回购也按照回购前最近一期融资估值的3折回购；也有公司考虑更为细致，例如约定在回购的总价格中应减去累计分红，此种定价约定总体上保证了员工在非过错离职时对已获得的激励股权可以获取一定的收益，分享公司成长的利益。非上市公司对激励股权的定价和折扣，可以根据公司自身资金实力与员工的出资能力等方面综合确定。

若由于激励对象的过错退出情形，大部分公司约定按照行权或购买价格的原价进行回购，也有少数约定按照净资产或者原价较低者回购，甚至也有约定按照1元的价格回购的。我们认为，按照原价回购或净资产价格回购相对较为合理，因为员工行权看中的是公司股权未来增值空间，要求其享有公司经营过程中的收益同时承担相应的亏损也是有合理性的，但按照1元的价格回购我们认为合理性可能会被质疑，也可能会影响员工参与的积极性。因为员工过错情况下，取消该员工作为公司长期合作伙伴资格已是一种惩罚，股权激励回购价格的高低并不直接等同于赔偿，如因为激励对象的过错行为导致公司损失的，公司可另外要求员工赔偿公司的损失。

（c）资金来源

对于支付员工回购款项的主体，基本都是由股权或相应财产份额的受让方来承担。若是执行事务合伙人受让，则由其支付；若是新股权激励对象受让，则由新激励对象支付。对于股份制公司，也可以根据股份支付的会计规则，由公司出资购买后再授予新的员工。

（2）以退伙形式退出的激励对象，基本通过两种方式进行，一种是当然退伙，一种是除名退伙。我们认为，当然退伙的方式优于除名退伙，因为当然退伙无需拟退出的激励对象以及其他合伙人表态，即可强制使其退出合伙企业，不再享有财产份额。尤其是在激励对象拒绝或不予配合的情况下，如果合伙协议在事先就退伙程序、结算方式和价格等事宜有充分的约定，执行事务合伙人可以尽快办理当然退伙情形所涉及的相关手续，降低激励对象退出带来的不良影响。但实践操作中，各地工商主管部门对于该等退伙情形的文件要求也不尽相同，部分可能仍要求退伙的合伙人签署相关文件，所以建议在合伙协议中约定清楚退伙流程等，争取当地工商部门的认同。针对退伙结算的方式，我们认为有两种方式可供选择，一是进行份额转让，即事先约定退伙时财产份额的受让主体、受让价格、转让时间、未转让的后果等；二是进行退伙结算，即按退伙时的合伙企业财产状况进行结算，扣除违约、债务清偿等，之后退还财产份额或分担亏损，合伙人实现退出。

除名退伙模式下，合伙人意思自治的范畴较当然退伙更大，除名退伙一般更加侧重于被退伙人的主观过错，但程序也相对复杂，需要其他合伙人作出书面决议，并需要书面通知被退伙人，相对来讲没有当然退伙的作用直接，法院认定上也相对较为谨慎。因此，我们建议，对于激励对象为公司员工时，因为终止劳动关系退出导致的退伙，可以优先考虑使用当然退伙，同时，可以考虑约定“员工在应当退伙但拒不办理退伙手续时可除名”。

Q：股权激励与薪酬制度、劳动制度有什么关系？

1. 股权激励与薪酬制度

股权激励，顾名思义，是要以股权或类似股权的方式对员工进行激励的，是对企业薪酬体系的完善和补充（如下图所示）。如央企航天科技工程装备公司对装备公司骨干激励的设计考虑是“333”的原则，形成激励骨干总薪酬=基本薪酬+年度绩效考核薪酬+长期股权激励各占三分之一的薪酬结构。也有很多企业，根据公司员工的层级来决定股权激励在薪酬中的比例，范围在20%-60%不等。这说明，企业的股权激励制度是对基本的薪酬体系之外的长期激励，是在基本薪酬和绩效奖励之外的有效补充，而不是替代。如果减“薪”做股权激励，除非对企业股价涨幅有绝对信心，否则对于多数员工来说，可能还不如正常薪资带给员工的激励效果。

通常，员工薪酬由以下四个方面构成，根据不同岗位层级员工的实际情况，公司可能会分别适用或者全部适用。根据下表也可看出，长期激励是薪酬制度下的一种激励模式，需结合其他薪酬形式一并使用，方能彰显最大效用。

另一方面，股权激励是公司股权层面的顶层治理制度，员工获得股份通常是要出资购买的，不是企业福利。通过股权激励，使员工利益和企业利益绑定在一起，目的是让员工对企业有归属感，让员工内心认可企业甚至视为自己的事业，进而更努力的去实现公司的目标，促使公司发展壮大。

2. 股权激励与劳动制度

通常，企业的股权激励计划或者相关文件中会要求对离职员工持有的激励股权进行回购，该离职包括主动离职与被动离职，被动离职包括但不限于因员工违反公司规章制度或发生重大过错被公司辞退等。但被动离职时，如公司的劳动制度层面约定不明，离职时间和离职原因有争议的情况下，针对离职时的股权回购就可能发生纠纷。

如果在劳动争议中，企业被认定属于违法解除劳动关系，那么在股份回购争议中，法院很可能据此认定企业是以不正当手段促使股份回购条件的成就，从而认定回购条件不成就。因此，建立完备的劳动用工制度至关重要。比如企业配有规范运行的《劳动合同》《员工手册》《考勤制度》《薪酬与考核管理体系》《竞业限制协议》等文件，在员工对离职原因有异议的情况下，企业可以依此进行抗辩。

特别提示，在员工离职时，对于所持有的激励股权如何处置或处置手续也应有相应文件明确，例如，解除双方签署的《授予协议》或类似协议等，防止发生后续纠纷。