私募股权基金100问（一）

近一年来，虽然疫情肆虐，但私募基金行业却高歌猛进。截至2020年第三季度，在管人民币私募基金达到91,798支，在管私募基金资产规模约15.82万亿元[1]，仅2020年12月一个月即有3,609支私募基金在中国证券基金业协会（“中基协”）通过备案[2]。

在行业高速发展的同时，监管要求也不断升级，新规连续发布，要求行业参与者加强合规认知，本所也越加频繁地收到相关合规咨询。为便于给各业内人士和拟参与到私募基金行业的伙伴们参考，我们将私募基金募、投、管、退环节的各项合规要点总结为《私募股权基金100问》（“《100问》”），分10期与大家分享交流。

在正式推出《私募股权基金100问》前，我们先简单厘清“私募基金”的概念和分类。“私募基金”区别于“公募基金”，须为以非公开方式向特定的合格投资者（该定义在《100问》中会详细说明）募集。私募基金按投资标的又通常分为以下类型：

☛ 私募证券投资基金：投资于公开发行的证券，主要为上市公司的股权、债权等；

☛ 私募股权投资基金：投资于非上市企业的股权权益；

☛ 创业投资基金：投资于非上市企业的股权权益（创业投资基金与私募股权投资基金的投资标的基本一致，但二者在登记备案、合规要求、接受特殊投资者条件及税收政策上存在差异，后面将在《100问》中详细说明）；

☛ 其他私募基金：投资于其他特殊标的，常见的有艺术品、红酒等。

《100问》仅适用于上述类型中的“私募股权投资基金”与“创业投资基金”（在正文中均称为“基金”），其他类型的基金在本系列中暂不讨论。

注：

[1] 中国证券基金业协会，2020年11月30 日发布《资产管理业务统计数据（2020年第三季度）》。

[2] 中国证券基金业协会，2020年12月《行业数据》。

以下为《100问》第一期，欢迎通过留言指正讨论。 我们在后续发布中还会征集相关问题，择优纳入《100问》中，对于采纳到《100问》中的问题我们会有礼品赠送。

1. 私募股权基金法律上的法律组织形式有哪些？

中国证券投资基金业协会（“中基协”）于2016年04月18日发布了《私募投资基金监督管理暂行办法》之配套文件《私募投资基金合同指引》，该指引对有限合伙制、公司制、以及契约型三种形式的基金协议条款做出了规范性指引。上述三种组织形式也是各基金在实践中采用的主要组织形式，其中有限合伙制因为不存在双重纳税问题，是市场上基金采纳最多、最主流的组织形式。《100问》也主要针对以有限合伙制为组织形式的基金。

2. 设立有限合作制的基金直接去工商局登记注册就可以了吗？

基金登记注册受两个政府部门的监管：地方政府金融服务（工作）办公室（俗称“金融办”）以及当地市场监督管理局（即三局合一前的工商局），具体分析如下：

(1) 金融办：一般来说，金融办对基金的设立注册实行前置审批，金融办对基金的审批标准较高、尺度较严格。根据我们的了解，目前北京、上海、广州、深圳等地新设基金均需金融办前置审批。

(2) 市场监督管理局：基金根据要求取得金融办的前置审批后，前往市场监督管理局办理工商注册登记。

3. 如何快速、便捷地设立基金？

如问题2所述，在基金工商登记前需要先获得金融办的审批。但是金融办审批严格、周期较长，通过难度较大。常见做法是寻找适合的基金小镇入驻，例如位于北京房山的北京基金小镇等。基金小镇可以提供从基金管理公司的注册、管理人备案、基金产品发行等全套服务，并可依据不同情况向入驻基金提供税收方面的优惠。如果选择基金小镇入驻，则小镇将代为办理金融办前置审批和工商注册登记等手续。管理人可以综合考虑基金小镇所在地的税收政策、政府办事效率、规则透明度等因素选择基金小镇入驻。

4. 基金的工商注册资本有什么要求？

基金的注册资本额主要取决于基金规模。此外，根据《私募投资基金募集行为管理办法》第28条，合格投资者投资于单只基金的金额不应低于100万元。基于该等要求，中基协的资产管理综合报送平台系统（“Ambers系统”）已设置基金投资人的认缴规模均应至少为100万元（管理人及其员工跟投的除外），且如果投资者为合伙企业的话，该合伙企业应穿透核查，穿透后的每一个投资者的认缴规模均应至少为100万元。因此，基金的工商注册资本需根据上述原则综合考虑，保证每个直接投资于基金的投资者和需要穿透核查的投资者的认缴规模均不低于100万元。

如果基金的认缴出资额未考虑上述限制，则日后在中基协Ambers系统上进行基金备案时可能出现无法填报的情况。

5. 基金的工商注册名称有什么要求？

中基协于2018年11月20日发布《私募投资基金命名指引》，对私募投资基金的命名要求如下：

(1) 私募投资基金名称不得明示、暗示基金投资活动不受损失或者承诺最低收益，不得含有“安全”、“保险”、“避险”、“保本”、“稳赢”等可能误导或者混淆投资人判断的字样，不得违规使用“高收益”、“无风险”等与私募投资基金风险收益特征不匹配的表述；

(2) 私募投资基金名称不得含有虚假记载和误导性陈述，不得对投资业绩进行预测，不得在未提供客观证据的情况下使用“最佳业绩”、“最大规模”、“名列前茅”、“最强”、“500倍”等夸大或误导基金业绩的字样；

(3) 未经合法授权，私募投资基金名称中不得非法使用知名人士姓名、知名机构的名称或者商号；

(4) 私募投资基金名称不得使用“资管计划”、“信托计划”、“专户”、“理财产品”等容易与金融机构发行的资产管理产品混淆的相同或相似字样；

(5) 私募投资基金名称应当列明体现基金业务类别的字样，且应当与基金合同约定的基金投资范围、投资方向和风险收益特征保持一致；

(6) 私募股权投资基金/私募创业投资基金名称中可以使用“创业投资”、“并购投资”、“基础设施投资”或者其他体现具体投资领域特点的字样。如未体现具体投资领域特点，则应当使用“股权投资”字样。

6. 基金的工商注册经营范围有什么要求？

中基协于2016年4月18日发布《私募投资基金合同指引3号（合伙协议必备条款指引）》，要求私募投资基金的经营范围应含有“基金管理”、“投资管理”、“资产管理”、“股权投资”、“创业投资”等能体现私募投资基金性质的字样。

另外，基于基金专业化经营的原则，即基金应专注于从事私募投资业务，不兼营其他业务，建议基金的经营范围只包含中基协要求的字样，避免增加其他经营范围的项目。

7. 基金募集和工商注册的先后顺序如何协调？

基金募集需要接触潜在投资人、准备基金募集说明书、进行合格投资者适当性调查、基金交易文件谈判等流程，需要耗费较长的时间；而基金的注册需要寻找合适的注册地、取得金融办审批、完成工商注册登记等流程，同样需要花费一定时间。若二者同时进行，则可以提高效率并节约时间。但是基金募集和工商注册同时进行可能出现基金提交工商注册时尚未确定最终募集规模的情况。因为合伙型基金在工商注册时需要至少有1个普通合伙人(“GP”)和1个有限合伙人(“LP”)，在尚未确定基金最终募集规模的情况下，可以由管理人或其关联方担任GP，LP可以由管理人的团队成员担任，先完成基金注册的工商登记程序，待基金募集结束后，新的投资人加入基金，再办理工商变更登记，相应增加基金的认缴出资额。

8. 基金募集如果有多次交割，需要注意什么问题？

如果基金募集分多次交割，那么需要考虑基金封闭运作的要求。封闭运作是指基金备案完成后不得开放认/申购（认缴）和赎回（退出），但分红、退出投资项目减资、对违约投资者除名或替换以及基金份额转让不在此列。此外，基金同时满足如下要求的，可以增加认缴出资，但增加的认缴出资额不得超过备案时认缴出资额的3倍：（1）基金的组织形式为公司型或合伙型，（2）基金有托管，（3）处于投资期，（4）投资于单一标的资金不超过基金最终认缴出资总额的50%，以及（5）经全体投资者一致同意或经全体投资者认可的决策机制决策通过。

基于上述基金封闭运作的要求，有如下两种进行工商变更的方式：

(1) 基金在首次交割时直接将已包括后续募集规模的基金总规模作为认缴注册资本总额进行工商登记，由基金管理人的指定方就后续交割的资金进行认缴，基金募集之后续交割完成时再将由基金管理人的指定方预先认缴的份额转让给后续交割的投资人。由于基金份额转让属于封闭运作的例外，因此可以避免基金违反封闭运作的要求，但可能存在的风险是后续交割无法实现原计划规模的募集，则预先认缴的金额只能由认缴人承担。

(2) 基金在首次募集交割时仅将首次交割时的募集资金额作为基金的认缴出资额进行工商登记，待后续交割完成后再增加投资人以及增大基金的认缴出资额，这种方式可以避免后续募集规模不够的风险，但是会受到封闭运作期新增的规模不得超过备案时认缴出资额的3倍的限制。

9. 设立基金选择注册地考虑的因素是什么？

选择基金注册地应综合考虑税收优惠、政策便利、商业需求等因素，以满足基金需求：

(1) 税收优惠政策：某些地方对投资基金有税收优惠的政策，可以考虑将基金在该地落地；

(2) 投资人要求：例如投资人中有政府引导基金，则引导基金要求基金注册在其所在地；

(3) 政策便利：例如设立外商投资股权投资试点企业（“QFLP基金”）应考虑对QFLP有特殊政策的城市，例如深圳、珠海等。

10. 常见的基金架构有哪些？

合伙制的基金常见的架构有如下几种：

(1) 简单架构

这种架构的优势在于结构相对简单，维护成本较低；劣势在于管理人一般为有限责任公司，会在收取管理费与绩效分成时产生企业所得税；且难以对基石投资人、基金内部合伙人进行特殊的商业安排。

(2) 三层架构

三层架构是较为常见的基金架构，管理人不直接作为基金的GP，而是与绩效分成主体共同设立一家有限合伙企业作为基金的GP；管理人为GP的GP，即上图所示的UGP。这种架构的优势在于：

(a) GP是有限合伙企业，GP获得的绩效分成会分配给其LP，合伙企业实行穿透纳税，合伙企业层面不缴纳企业所得税，而是穿透至各个合伙人分别缴纳所得税，有较大的税收优势；

(b) 结构相对灵活，便于基石投资人或基金内部合伙人作为GP的LP分享绩效分成。

(3) 特殊有限合伙架构

(a) 特殊有限合伙架构中，由GP直接担任管理人，另外设立一家有限合伙企业作为基金的特殊有限合伙人（SLP）用于收取绩效分成。这种架构实际是三层架构的变形，SLP起到了三层架构之中间层的GP的作用，因此也有税收优势和结构灵活的好处。

(b) 但是从责任承担上看，特殊有限合伙架构比三层架构更具有优势，因为绩效分成由SLP收取，GP用于承担责任的部分资产通过SLP持有而达到一定隔离作用。