私募股权基金100问（十）

《私募股权基金100问》（“《100问》”）已经推出九期，本周将继续推出第十期的10个问答，本期将为大家剖解GP如果不尽职LP是否有权将GP除名、除名GP的流程、GP被除名的后果、基金到期后项目没有完全退出如何处理等问题。

1. GP如果不尽职，LP是否有权将GP除名？

根据《合伙企业法》的规定，LP不能执行合伙事务，而GP将作为执行事务合伙人对有限合伙的运营进行决策。因此，很可能出现GP在执行合伙企业事务的过程中并未尽职，LP希望将GP除名的情形。

根据《合伙企业法》第49条的规定，除可依据前述未履行出资义务除名合伙人外，亦可根据如下三种情形，除名合伙人。

(1) 因故意或者重大过失给合伙企业造成损失；

(2) 执行合伙事务时有不正当行为；

(3) 发生合伙协议约定的事由。

具体如下：

(1) 因故意或者重大过失给合伙企业造成损失

在该法定除名事由中，包含了两个成立要件，即（1）主观上需GP存在“故意或重大过失”，且，（2）客观上需要导致“有限合伙企业损失”。在司法实践中，这两个要件均需通过证据证明，以满足前述两个要件的要求。

(i) 主观上存在“故意或重大过失”

在案号为（2018）京0105民初61438号的乐视控股（北京）有限公司与韬蕴资本集团有限公司合伙协议纠纷中，乐视公司作为GP与作为LP的韬蕴公司成立了兴乐投资管理（天津）合伙企业（有限合伙）。此后，韬蕴公司认为，因乐视公司自身原因，导致有限合伙企业的份额被司法冻结，严重影响合伙企业经营，给合伙企业造成了损失，因此决议将乐视公司除名。北京市朝阳区人民法院判决认为，尽管乐视公司在合伙企业的份额存在多次被查封的情况，但不能据此认定乐视公司存在故意或重大过失而致使合伙企业遭受损失，亦不能认定乐视公司在履行普通合伙人职责时存在不当行为。

由此可见，即便GP给有限合伙企业造成了损失，如其并非故意或重大过失，则无法根据此款规定除名GP。

(ii) 客观上需给合伙企业造成损失

法律中规定了客观上需要GP的行为“给合伙企业造成损失”，方可对其除名。在司法实践中，法院作出除名合伙人的判决时，并不要求合伙企业已经遭受了损失，如其未来必将遭受损失，亦可满足这一客观要件。在案号为(2018）沪01民终6077号的案件中，法院进一步认可了“合伙企业未来必将遭受的损失”亦可作为合伙企业除名GP的理由。

在前述案件中，上海市第一中级人民法院认为，立泽公司作为普通合伙人，在执行事务、履行职责中确实存在诸多不规范、不符合约定、不符合法律之处，立泽公司的过失行为，是否已经给力宏合伙企业造成损失，目前虽无最终定论，但是境外投资项目的权属登记存在重大缺陷是客观事实，力宏合伙企业及其新的执行事务合伙人如何处置、如何退出、如何收益等皆存在不确定性，期间必然的成本支出亦是无法避免的。进而认定除名决议有效。

(2) 执行合伙事务时有不正当行为

《合伙企业法》中未对“不正当行为”进行明确的定义。《合伙企业法》的起草工作组曾在后续编纂的《<中华人民共和国合伙企业法>（修订）条文释义》一书中明确，“不正当行为”是指合伙人在执行合伙事务过程中，侵害合伙企业或其他合伙人的权益，牟取个人私利的行为。”根据相关案例显示，司法实践中对于“不正当行为”的认定基本与前述定义一致。

在案号为(2011)通中商终字第0207号的判决中，法院明确不正当行为指合伙人在执行合伙事务过程中，侵害合伙企业或其他合伙人的权益，牟取个人私利的行为。只有个别合伙人的行为在客观上对合伙企业或其他合伙人的利益造成侵害，在主观上有牟取私利之故意，并为法律所不能容忍而加以禁止，法律才赋予其他合伙人将其除名的权利。但是，人民法院对于不正当行为的认定应当慎重，不宜过多介入合伙企业管理权运行等内部治理事务，避免除名退伙制度的滥用，从而沦落为合伙人之间相互排挤的工具。

鉴于此，通过该款规定除名GP的情形较为局限，通常仅在GP存在侵害其他合伙人的权益为其自身牟取私利的情形时，方可通过该条方可适用。

(3) 因合伙协议约定的其他事由除名GP

如法律之规定，发生合伙协议约定的其他除名事由时，经全体合伙人同意亦可除名LP。

2. 除名GP的流程是什么？

《合伙企业法》第49条明确规定了除名合伙人的流程。当除名合伙人的事由出现时，经其他合伙人一致同意除名，并形成决议。自被除名人接到除名通知之日，除名生效，被除名人退伙。

此外，《合伙企业法》也规定了GP在被除名后存在30天救济期。即，被除名人对除名决议有异议的，可以自接到除名通知之日起三十日内，向人民法院起诉。但需要明确的是，（1）前述30日内起诉的期限从法律性质而言属于除斥期，如该被除名人因任何原因导致其未在30日内向人民法院起诉的，该被除名人将无权再进行抗辩；（2）除名的纠纷的管辖权是人民法院，即使合伙协议约定的争议解决机制为仲裁，也不能排除法院对除名纠纷的管辖。

3. GP被除名的后果是什么？

纵观《合伙企业法》，当GP被除名时，实际上是产生了GP退伙的法律效果。根据《合伙企业法》的相关规定，GP退伙时，应按照合伙协议的约定退还该GP的财产份额，如存在未了结合伙企业事务的，应在该事务了结后结算。【1】同时，该GP应对基于其退伙前的原因发生的合伙企业债务，承担无限连带责任。【2】

但需要注意的是，GP退伙也极易引起合伙企业的解散、清算，包括：（a）合伙协议已将除名或变更GP列为合伙解散事由，除名GP导致合伙企业解散；和（b）未于30日内引入新GP，而触发法定解散的情形。

（1）除名或变更GP列为合伙解散事由，除名GP而致合伙企业解散

实践中，私募股权基金的合伙协议通常会将更换GP或除名GP列为合伙企业解散的事由。而根据《合伙企业法》第85条规定，当合伙协议约定的解散事由出现时，合伙企业应当解散。

故此，在除名GP时，应事先审查合伙协议，已防除名GP而直接导致合伙企业解散。

（2）未于30日内引入新GP，触发法定解散

根据《合伙企业法》的规定，有限合伙企业仅剩有限合伙人的，应当解散。另第八十五条规定，合伙人已不具备法定人数满三十天的，合伙企业应当解散。综上，有限合伙企业除名GP后，应于30天内引入新的GP。如未能成功引入新GP，将导致合伙企业解散。

在司法实践中，法院亦认可除名GP并不直接导致合伙企业解散，而需待是否有新GP加入来进一步判断。

在案号为(2018)粤0391民初255号的深圳前海国民投资管理有限公司与北京旗隆医药控股有限公司合伙协议纠纷一案中，北京旗隆医药控股有限公司作为GP与作为LP深圳前海国民投资管理有限公司成立深圳国泰旗兴产业投资基金管理中心（有限合伙）。此后，LP向法院请求将GP除名。GP认为将其除名将导致合伙企业直接解散，因此不可对其除名。

根据广东省深圳前海合作区人民法院的判决，《合伙企业法》第八十五条规定，合伙人已不具备法定人数满三十天的，合伙企业应当解散。在仅有两个合伙人的合伙企业中，将一个合伙人除名后合伙企业的合伙人不具备法定人数，丧失“合伙”的法律特征，合伙企业处于暂时性的不法存续状态，既可能因为新的合伙人加入而合法存续，也可能因为合伙人不具备法定人数达到法定期间而解散，故合伙企业并非必然走向解散，是否解散要视有无新的合伙人加入而定，在本案中新的合伙人则为新的普通合伙人。因此，合伙企业不应解散。

由此可见，当LP对GP进行除名后，应于30日内尽快向合伙企业引入新的GP，否则合伙企业可能面临因此而解散的风险。

4. 基金到期后项目没有完全退出，如何处理？

通常私募股权基金的底层资产为公司的股权，当基金到期时，很可能出现基金所投资的项目无法退出的情形。此等情形下，基金管理人的处理方案通常为如下两种：

(1) 召开合伙人大会，商议延期事宜

通常而言，当基金所投资的项目为优质资质，只是暂时缺乏流动性而无法顺利退出时，基金管理人更倾向于选择与合伙人协商延期的事宜。

通常情况下，基金的合伙协议中会载明合伙企业的存续期。但另一方面，《合伙企业法》的第19条规定，修改或者补充合伙协议，应当经全体合伙人一致同意；但是，合伙协议另有约定的除外。这也就意味着，当基金到期时，管理人可以召集合伙人大会，并根据合伙协议的约定与合伙人协定延期事宜，修改合伙协议中的相应条款，以完成对基金的延期。待相关项目顺利退出时，再整体对基金进行清算。

这种方案下通常需要管理人与LP之间充分沟通，使LP能够信任基金所投项目的优异，从而同意基金的延期。同时，如确定基金延期，基金合伙人亦应在中基协的官方系统中及时履行披露义务。

(2) 处置基金财产，并进入清算程序

在基金期限届满且无法延期的情况下，基金管理人应及时按照合伙协议的约定召开合伙人大会，选举清算人，宣布基金进入清算流程；同时，基金管理人应积极、主动维护基金的利益，通过诉讼或者非诉讼等方式主张并回收基金的权益，分配可处置变现的部分资产，不能处置变现的部分资产也应积极与合伙人间协商处理方式。

对于不能处置变现的部分资产，基金管理人应首先梳理非现金资产，并对该等资产的价值进行评估。其后，基金管理人应根据具体项目的情况，判断是否可以通过第三方接盘、管理人回购或其他方式处置相关资产。如部分资产实在无法转让或无合适的解决方案时，基金管理人应于LP之间协商非现金分配方案，将底层的项目公司股权直接转让给LP。但该等情形下，需视项目的情况来判断非现金分配方案的可执行性。在特殊情形下，可能出现因转让项目公司股权给LP，而导致项目公司股东超过法定人数上限的情形，届时将可能导致非现金分配方案无法实际执行。

同时，无论是基金管理人选择通过何种方式进行清算，基金管理人均应按照中基协的相关规定积极履行信息披露及填报义务，保证合规。

鉴于此，我们建议在订立基金合同时，应事先明确基金的清算方案，应考虑可能存在的不可退出项目的处理方式，避免基金清算时期的冲突。

5. 基金清算的流程是怎样的？

私募股权基金清算的流程通常是由基金的合伙协议约定。在实际操作中，通常包含如下7个步骤：（1）召开合伙人大会决定终止基金，确定清算组；（2）核算、清理基金财产；(3）处理基金财产；（4）编制清算报告；（5）向中基协申请清算备案；（6）申请工商注销登记；（7）保存基金清算材料。

具体步骤如下：

(1) 召开合伙人大会决定终止基金、确定清算组

基金的终止原因大体可以分为如下三类：（1）根据合伙协议的关于清算的约定；（2）基于法定原因终止有限合伙；（3）经全体合伙人一致决定终止基金。

根据《合伙企业法》的规定，当合伙企业决定解散时，应召开全体合伙人大会，经全体合伙人一致同意决定解散。同时，合伙企业需经清算方可解散，因此在合伙人大会时，应同时选定合伙企业的清算组。根据合伙企业法的规定，经全体合伙人过半数同意，可以指定一个或者数个合伙人或委托第三人，担任清算人。

(2) 核算、清理基金财产

进入清算阶段时，基金应当已经从其全部投资项目中退出，基金财产应当已经全部变现，以保障有足够的现金资产偿付基金的费用与债务，也便于向投资人分配。如果在清算时确实有项目无法完成退出，则需要对该部分非现金资产进行评估，以便于之后向投资人进行非现金分配。

(3) 履行债权人申报和发布清算公告义务

鉴于基金多为合伙企业，而合伙企业在清算时应当按照合伙企业法的规定履行债权人申报的程序。即自清算人被确定之日起十日内，清算人应将基金终止的事项通知基金的债权人，并于六十日内在报纸上公告。相关债权人应当自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，向清算人申报对基金的债权，基金应对债权进行登记。

同时，实务之中，基金的管理人在进行基金清算时候，还应制作基金产品的清算公告，并按照基金合同的约定通过发送邮件、官方网站发布等形式发送给投资者，如基金存在托管人的，还应将前述通知一并抄送托管人。

(4) 编制清算报告

申报与公告完成后，基金管理人还应制作基金的清算报告，主要包括基金的基本情况、清算原因、相关清算时点、清算过程、资产归集处置情况、资金分配安排、清算结果等。如基金合同中对此有具体规定的，则应遵从基金合同的相关约定。基金管理人完成清算报告编制后，应将前述报告发给托管人等外包机构。托管人以清算报告作为托管账户销户申请及基金资产划拨的依据。

(5) 向中基协申请清算备案

出具完清算报告之后，清算人需在中基协的“资产管理业务综合报送平台”完成基金产品的清算备案。

依据《私募投资基金管理人登记和基金备案办法（试行）》，基金发生清盘或清算的，管理人应在5个工作日内向中基协报告，否则，将被视为未按规定及时填报业务数据而被中基协责令改正。根据《私募投资基金备案须知》，管理人在私募投资基金到期日起的3个月内仍未通过AMBERS系统完成私募投资基金的展期变更或提交清算申请的，在完成变更或提交清算申请之前，协会将暂停办理该管理人新的私募投资基金备案申请。因此，基金终止后，管理人应及时在中基协的平台中办理清算事宜，以终止其对已终止基金的管理职责。

根据中基协的填报要求，基金管理人需要完成上传清算报告；更新投资者信息；填写基金清算情况表；盖章并上传清算承诺函；填写系统中的其他清算信息，包括基金基本情况、清算原因、清算的开始日、截止日以及清算次数、清算组的构成等工作。

(6) 申请工商注销登记

鉴于通常私募股权基金的载体均为有限合伙形式，而有限合伙的注销通常也需经工商部门审批公示。因此，基金若要完成清算，亦需向工商部门提交工商部门要求的清算材料。

鉴于此，我们建议基金在进行清算时应由基金管理人与LP之间充分沟通，并将相应材料准备妥当，以免疏漏工商注销登记而导致合规风险。

(7) 保存基金清算材料

按照《私募投资基金监督管理暂行办法》，基金管理人、基金托管人及基金销售机构应当妥善保存基金投资决策、交易和投资者适当性管理等方面的记录及其他相关资料，保存期限自基金清算终止之日起不得少于10年。同时，《私募投资基金合同指引1号（契约型私募基金合同内容与格式指引）》也明确了，基金财产清算账册及文件由基金管理人保存10年以上。因此，即便基金已经完成了全部清算工作，基金管理人也应妥善保管相关的清算材料，且保存期限应不低于10年。

如基金管理人未能妥善保管相关材料，将可能当LP与债权人向基金进行权利主张时，无法提供相关材料证明清算流程。同时，基金管理人也存在因为未尽到管理职责、损害投资人的利益而遭到来自监管部门的行政处罚的可能。

6. 基金清算组成员通常由谁组成？

根据《合伙企业法》的相关规定，清算人由全体合伙人担任；经全体合伙人过半数同意，可以自合伙企业解散事由出现后十五日内指定一个或者数个合伙人，或者委托第三人，担任清算人。

通常而言，基金合伙协议中会明确基金清算组成员的构成方式，当基金进入清算期时，合伙人应按照相应方式选择清算组成员，以避免基金进入清算阶段时发生争议。实践之中，因基金管理人长期管理拟清算的基金，且相关的资料均由基金管理人保存，因此管理人通常都应作为基金清算组成员。同时，如基金存在托管人或相关外部机构的，该等外部机构亦会获得清算组成员的席位。

7. 基金清算时基金资产的分配顺序是什么样的？

私募股权基金通常是采取有限合伙的形式设立的。根据合伙企业法第89条规定，合伙企业财产在支付清算费用和职工工资、社会保险费用、法定补偿金以及缴纳所欠税款、清偿债务后的剩余财产，依照合伙协议的约定进行分配。

因此，基金的资产因首先用于支付清算费用和职工工资、社会保险费用、法定补偿金以及缴纳所欠税款、清偿债务。此后，如有剩余财产的，将按照合伙协议中的收益分配条款进行资产分配。

就合伙协议中明确的分配机制而言，通常又可分为如下几种类型：

(1) 同时向GP及LP分配本金，再按照一定比例分配利润

该等分配机制下，基金的剩余财产应首先向全体合伙人进行分配，直至全体合伙人从投资项目中获得的所有累计收益分配总额达到合伙人的累计实缴出资；其后，相应的剩余财产将向全体合伙人进行分配，直至达到全体合伙人依约定的年均收益率；最后，若仍有剩余财产时，则剩余财产应按照一定比例在GP与LP之间进行分配。

(2) 优先按顺序分配LP及GP的本金，再按一定比例分配利润

该等分配机制下，基金的剩余财产应首先向LP分配直至其收回本金；其后，将相应的剩余财产向GP分配直至其收回本金；最后，相应的剩余财产应按照基金合同约定的比例在GP和LP之间分配。

(3) 先按顺序分配LP及GP本金，再按顺序分配LP和GP门槛收益

该等分配机制下，基金的剩余财产应首先向LP进行分配，直至LP已取回其全部实缴出资；然后，相应的剩余财产应向GP进行分配，直至GP取回其全部实缴出资；其次，如有剩余财产的，应向LP分配，以保证LP可获得与其约定的最低年化收益率；再次，如仍有剩余财产的，相应剩余财产应向GP进行分配，以保证GP取得的收益达到LP根据最低年化收益率取得的收益的25%；最后，如仍有剩余财产的，则按照GP与LP间约定的比例进行分配，通常为20%:80%。

以上三种分配模式均为常见的基金财产分配模式，各基金应按照其基金合同的约定，将相应财产进行分配。但如前所述，分配基金财产的前提仍是，基金已完全支付了清算费用和职工工资、社会保险费用、法定补偿金以及缴纳所欠税款、清偿债务。

8. 基金清算时资产不足以偿还债务时GP和LP的责任如何？

根据《合伙企业法》第2条规定，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。因此，当合伙企业资产不足以清偿债务时，如LP存在未实缴的出资额时，首先LP应将其未实缴部分的出资额实缴至基金，以供基金对外清偿债务，如该部分仍无法弥补基金对外的全部债务时，则应由GP承担无限连带责任。

通常而言，如基金成立之后未有任何合伙人退出或未更换过GP，则基金清算时GP与LP的责任将如前所述。但存在如下情形时，GP与LP将按照如下情况承担相应责任：

（1）如基金存续期间，存在部分LP退伙

根据《合伙企业法》第81条规定，有限合伙人退伙后，对基于其退伙前的原因发生的有限合伙企业债务，以其退伙时从有限合伙企业中取回的财产承担责任。因此，如存在部分LP在基金清算前便已退伙，而基金对外承担的债务的原因亦与该等LP退伙前的事项有关，则在基金进行清算时，应向该等已退伙的LP追回其退伙时从基金中取回的财产，用以承担基金的相应债务。当然，如前述财产仍无法弥补基金对外的全部债务的，应由GP承担无限连带责任。

除了以上法定的债务责任承担外，在实践中，也会遇到在合伙协议中约定，LP取得收益分配后，如果因为LP取得收益分配前的事由导致合伙企业发生债务的，GP有权要求LP将收益返还用于偿还合伙企业债务。这一定程度上拓展了LP对合伙企业债务承担的责任。

（2）基金存续期间，存在更换GP的情形

如基金存续期间曾更换过GP，即原GP退伙或转变为LP，则原GP亦应根据《合伙企业法》第五十三条或第八十四条的约定，对其作为基金GP时发生的债务承担无限连带责任。对于新GP而言，则将根据《合伙企业法》第四十四条的规定，对入伙前合伙企业的债务承担无限连带责任。

换言之，对于原GP作为基金普通合伙人期间发生的债务，将由新老GP共同承担无限连带责任，也就是由新老GP各承担50%。而对于新GP作为基金普通合伙人期间发生的债务，则将由新GP承担无限连带责任。

9. 如何避免基金清算时资产不足以偿还债务时GP承担无限连带责任？

根据《合伙企业法》第2条的规定，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任。因此，根据法律约定GP是无法避免承担无限连带责任的。但在实际操作中，可以通过设立专门的主体作为基金的GP来达到避免其最终权益人承担无限连带责任的目的。

实践中，目标公司可以设立一个专门的有限公司作为基金的GP，以间接达到避免承担无限连带责任的目的。根据《公司法》第3条规定，有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任。因此，设立专门的有限公司作为GP，可以变相避免GP的最终权益人承担无限连带责任。

10. 基金清算时非现金资产如何处置或分配？

现行的法律法规对于私募股权基金的非现金分配具体方式和操作流程并未有明确约定。因此，基金的非现金分配具体方式和操作流程主要是依据私募股权基金的基金合同的约定。

通常而言，私募股权基金的非现金分配主要包括如下流程：

(1) 确认进行非现金分配方案

当基金需要对非现金资产处置或分配时。管理人应先查询基金合同中是否对相应事项进行约定，如有约定，应按照相关约定执行。但如基金合同中并未对相应事宜进行约定，则基金管理人应召开合伙人大会，并确认将进行非现金分配。

(2) 非现金资产的定价方式

通常而言，非现金资产中如包含公开交易的证券的，则该类非现金资产的定价一般以其在公开交易市场上的价格确定。对于其他非现金资产定价方式，通常分为如下三种：(i)基金管理人自主定价；(ii)管理人与投资人协商定价；或(iii)第三方机构评估定价。

通常基金合同对于非现金资产的定价方式会有约定，如约定第三方机构评估定价的，则需按照相应的第三方机构选任机制选任相应的第三方机构。较为常见的选任方式是，基金管理人提议并经咨询委员会同意后选任。

(3) 管理人制定非现金资产的分配方案

对非现金资产定价完成后，基金管理人应制定具体非现金分配方案。需要注意的是，因私募股权基金的非现金资产多为项目公司的股权。因此，在制定非现金分配方案中，基金管理人应注意相关法律中对于公司股东人数的限制。以避免将基金资产中的股权向全体合伙人分配后，导致项目公司股东过多而无法顺利分配的情形。

除此以外，管理人制定好非现金资产的分配方案后，为了避免日后发生争议，应将该分配方案提交合伙人大会审议，并取得投资人签字确认同意的书面文件。

(4) 实施资产分配方案，办理非现金资产的转让手续

管理人在实施非现金资产的分配方案时，通常需要向各LP进行股权转让，并办理相应的变更登记手续，届时亦将需要获得项目公司的支持。

注：

【1】(1)《合伙企业法》第五十一条合伙人退伙，其他合伙人应当与该退伙人按照退伙时的合伙企业财产状况进行结算，退还退伙人的财产份额。退伙人对给合伙企业造成的损失负有赔偿责任的，相应扣减其应当赔偿的数额。退伙时有未了结的合伙企业事务的，待该事务了结后进行结算；（2）《合伙企业法》第五十二条退伙人在合伙企业中财产份额的退还办法，由合伙协议约定或者由全体合伙人决定，可以退还货币，也可以退还实物。

【2】第五十三条退伙人对基于其退伙前的原因发生的合伙企业债务，承担无限连带责任。