引言
我们曾在其他关联文章中提出一个疑问，那就是在司法与监管交叉、趋同的趋势下，若根据公序良俗规则认定合同无效，监管规则中哪些规定可以上升到“公共秩序”的层级并成为认定合同无效的依据？民法典原则在法律适用中应当予以何种规范？本文将结合上海金融法院（2018）沪74民初585号案（下称“585号案”），对此问题进行分析。本文原首发于“雷继平法律订阅”公众号，后有所更新而有此版本。
一、上海金融法院（2018）沪74民初585号案：基本案情与裁判要旨
（一）基本情况
杉浦系日本籍人士，与中国公民龚某是朋友关系。2005年3月，龚某向杉浦推荐投资机会，称可由杉浦出资并以龚某名义代为购买A公司股份。经协商，杉浦委托龚某购买A公司股份88万股，认购价为每股4.36元。杉浦分四笔支付全部股份认购款，龚某出具了收据、收款证明等凭证，确认收到全部款项。2005年8月，双方签订《股份认购与托管协议》，对以往事实予以书面确认并进一步明确了权利义务。
2017年4月，A公司在上海证券交易所首次公开发行股票并上市。杉浦经查询该公司《首次公开发行股票招股说明书》方得知，龚某代为购买系争股份所支付的实际对价款仅为88万元。2018年5月28日，A公司股东大会通过了《2017年度利润分配暨资本公积金转增股本的预案》，向全体股东按每10股派发现金红利4元，用资本公积金按每10股转增4股的比例转增股本，因此龚某代持的股份数量增加至123.2万股，并获得2017年现金分红35.2万元。
因双方为代持股份的利益发生纠纷，杉浦向法院提起诉讼，请求确认龚某名下证券账户内股份的收益归自己所有，并要求龚某返还股份分红、股票认购差额。
（二）裁判要旨
上海金融法院认为：“发行人应当如实披露股份权属情况，禁止发行人的股份存在隐名代持情形，属于证券市场中应当遵守，不得违反的公共秩序。本案中，杉浦立身和龚茵双方的行为构成了发行人股份隐名代持，违反了证券市场的公共秩序，损害了证券市场的公共利益。”其主要说理过程如下：
第一，公共秩序应当从实体正义和程序正当两个方面考察。“不同领域存在不同的公共秩序，首先应当根据该领域的法律和行政法规具体判断所涉公共秩序的内容。在该领域的法律和行政法规没有明确规定的情况下，判断某一下位规则是否构成公共秩序时，应当从实体正义和程序正当两个方面考察。”
第二，实体正义与程序正当的判断标准。“实体正义是指该规则应当体现该领域法律和行政法规所规定的国家和社会整体利益；程序正当是指该规则的制定主体应当具有法定权威，且规则的制定与发布应当符合法定程序，具体可以从法律授权、制定程序、公众知晓度和认同度等方面综合考量。”
第三，本案在实体层面符合证券市场公共秩序的构成要件。《证券法》第一条规定的立法目的即包括维护社会经济秩序和社会公共利益，“证券市场的公共秩序应是体现《证券法》立法宗旨，属于证券市场基本交易规范，关涉证券市场根本性、整体性利益和广大投资者合法权益，一旦违反将损害证券市场基本交易安全的基础性秩序。”
“发行人必须股权清晰，股份不存在重大权属纠纷，且上市需遵守如实披露的义务，披露的信息必须真实、准确、完整。申言之，即发行人应当如实披露股份权属情况，禁止发行人的股份存在隐名代持情形。本院认为，上述规则属于证券市场基本交易规范，关系到以信息披露为基础的证券市场整体法治秩序和广大投资者合法权益，在实体层面符合证券市场公共秩序的构成要件。”
第四，本案从程序层面亦符合证券市场公共秩序的构成要件。“《证券法》本身并未对股份公司公开发行股票的具体条件做出规定，而是明确授权证监会对此加以规范……《证券法》授权证监会对股票发行上市的条件作出具体规定，实质是将立法所确立之原则内容交由证监会予以具体明确，以此形成能够及时回应证券市场规范需求的《证券法》规则体系。
证监会在制定《首次公开发行股票并上市管理办法》的过程中向社会发布了征求意见稿，公开征求意见，制定后也向社会公众予以公布，符合规则制定的正当程序要求……发行人信息披露义务由《证券法》明文规定，经严格的立法程序制订。因此，发行人应当如实披露股份权属情况，禁止发行人的股份存在隐名代持情形，从程序层面亦符合证券市场公共秩序的构成要件。”
尤其值得注意的是，法院在本案说理部分还着重强调：“民事法律行为因违背公序良俗而无效，体现了法律对民事领域意思自治的限制，但由于公序良俗的概念本身具有较大弹性，故在具体案件裁判中应当审慎适用，避免其被滥用而过度克减民事主体的意思自治。”
二、评析：如何达致金融监管规则灵活性与司法裁判稳定性之间的平衡
（一）从“社会公共利益”到“公序良俗”—法典的回归与司法实践的割裂
相比于《合同法》第52条第4项所规定“损害社会公共利益”的合同无效，《民法典》第153条第2款（原《民法总则》第152条）规定“违背公序良俗的民事法律行为无效”，更为科学合理。事实上，585号案说理部分已经明确，“公序良俗包括公共秩序和善良风俗”，这符合法理的一般理解，亦与大陆法系的通行规定（如《法国民法典》第6条、台湾地区“民法”第72条）一致。《民法典》以及585号案，回归到大陆法系立法例和学理理解的通说表述。
如果将“公序良俗”拆分成为“公共秩序”和“善良风俗”两个部分，则有必要对这两部分的外延做出界定。但是，理论和实务界对此似乎认识并不统一，甚至可以说极具割裂感。在学理上，梁慧星教授认为“‘社会公共利益’相当于‘公共秩序’，‘社会公德’相当于‘善良风俗’”，台湾学者郑玉波教授也将“公序良俗”转述为“国家社会一般利益” “社会一般道德”，因此理论界的认识似乎较为一致，即“社会公共利益”是“公序良俗”的子集，大体相当于“公共秩序”。
但是，司法实践中两者的关系却往往纠缠不清，例如部分判决将两者并列使用，认为“委托事项（找关系安排工作）违反公序良俗和社会公共利益”或“违反公序良俗，损害社会公共利益”。不仅如此，司法实践对于适用该原则的说理，相比之下同样十分“粗放”。
本文认为，理论界关于“公序良俗”由“公共秩序”和“善良风俗”构成，而“公共秩序”相当于“社会公共利益”（后文将详述）的区分较为可取。除有学理的基础之外，更为重要的是，将“公序良俗”剥离出“善良风俗”和“公共秩序”两大部分，也更有利于从法律规范、裁判规则的角度，对“公序良俗”进行类型化的归类。
（二）通过适用场景类型化来规范“公序良俗”原则适用
“公序良俗”作为一个法律原则，由于其自身的规范层面的内涵并不确定，可以说是一头不可控的猛兽。但法律原则的意义在于“为价值判断提供进入实证法的通道”。法律系统的功能在于稳定社会的规范性预期，而司法机关作为法律系统运行的枢纽，更是这种审慎性的集中体现。因此，这条“通道”到底有多宽决定我们对这头猛兽驯服到何种程度。
对法律原则进行类型化，是大陆法系的通行做法。例如，德国法上善良风俗条款主要借助司法裁判的类型化而得到界定，这些案例类型主要包括滥用权利或垄断地位、捆绑契约、危害婚姻与家庭秩序、贿赂协议等。类型化的思维同样体现在最高院的相关文件当中。
例如，刘贵祥委员明确：“人民法院在认定是否违反公共秩序时，可以从规范内容、监管强度以及法律后果等方面进行考量，并在裁判文书中进行充分说理。要尽可能通过类型化方法明确违反公共秩序的具体情形，严格限制因违反公共秩序认定合同无效的范围，提高规则的稳定性、可预期性。”关丽法官强调：“如果认为违反规章的行为违背公序良俗的，要负有特别的说理义务。为避免公序良俗原则的滥用，可以考虑以适当方式对其进行类型化。”
（三）对“公序良俗”进行类型化的思路
1、“公共秩序”与“善良风俗”的区分是类型化的前提
如上所述，将“公序良俗”二分为“公共秩序”和“善良风俗”，有利于对“公序良俗”进行类型化的归类。原因在于：
第一，“善良风俗”往往指的是社会公共道德，法律极少以明确规定的形式对社会公共道德予以规范，其更多的是一种法官对于公德的内心确认。
例如《德国民法典》上的“善良风俗”指的是“所有公平正义思考着的礼仪观念”，又如被称为“中国公序良俗第一案”的泸州遗产纠纷案，法院即以“损害社会公德”“破坏公共秩序”为由认定遗赠合同无效，该案项下的“社会公德”即指的是作为一般观念的性道德。
第二，与“善良风俗”相比，本文更希望讨论“公共秩序”。在《民法典》之前，我国立法上并没有“公共秩序”的概念，即便《民法典》引入“公序良俗”的原则，但是在法律规定的文本上，却依然落脚于“国家利益、社会公共利益”的概念。例如，《民法典》中出现过11处“公共利益”、2处“国家利益”的表述，但是却没有关于“公共秩序”的规定。
第三，“公共秩序”并不是“公共利益”。公共利益是一个相对于公共秩序更难以界定的概念，法律理论一般认为，所谓的公共利益指的是不特定多数人的利益，但是何为“不特定多数”，何为“利益”却往往无法定义。基于“利益”的不确定性，在司法裁判认定“社会公共利益”时，更应当将其限缩解释为“公共秩序”。
“公共秩序”的核心在于“秩序”，其指的是法律规范（广义上的，含地方规范、部门规范）所确立的在其规范范围内的秩序规则，由于法律规范具有公共属性，因此该秩序规则应为“公共秩序”，此即应为“秩序”与“公共”的应有之义。
事实上，585号案以及《九民会议纪要》即体现的是“公共秩序”的概念。
《九民会议纪要》第31条指出：“违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。人民法院在认定规章是否涉及公序良俗时，要在考察规范对象基础上，兼顾监管强度、交易安全保护以及社会影响等方面进行慎重考量，并在裁判文书中进行充分说理。”
585号案中法院的说理亦是：“不同领域存在不同的公共秩序，首先应当根据该领域的法律和行政法规具体判断所涉公共秩序的内容。在该领域的法律和行政法规没有明确规定的情况下，判断某一下位规则是否构成公共秩序时，应当从实体正义和程序正当两个方面考察。”
《九民会议纪要》所规定的“公共秩序”指的是“规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策”。585号案所指的公共秩序，是体现在不同领域法律和行政法规当中的，是一个法律规则之网所确立的秩序，法律行为违反该规则之网中所保护的公共秩序，才被认定为无效。
上述论证一言以蔽之，“公共秩序”应当更多的是关注于“秩序”和规范本身，而“公共利益”只是规范背后的价值考量，规范本身可以作为裁判依据，但是价值考量非不得已不应站到台前。
2、违反“公共秩序”导致合同无效的论证思路
为什么应当将“社会公共利益”限缩解释为“公共秩序”，还基于法律论证思路的合理性。由于“公序良俗”本身概念的不确定性，在援引该原则性条款作为定案法律依据时，实际上存在下述两种论证的路径：
本文将上述两种适用路径命名为“直接适用”和“引致适用”：
直接适用指的是，人民法院认定某法律行为侵害“公共秩序”（有时候表述为“社会公共利益”，下同），直接以《民法典》第153条第2款“违背公序良俗的民事法律行为无效”，认定该法律行为无效；引致适用指的是，人民法院在认定某法律行为侵害“公共秩序”时，该“公共秩序”所指向的是《民法典》第153条第1款所规定的“法律、行政法规”的下位法规范中所包含的某种规则秩序。
显然，585号案裁判是基于“引致适用”的思路而得出的，简而言之就是法律行为只有违反法律、行政法规或其下位法所包含的社会公共利益（公共秩序），才被认定为无效，即585号案中法院认定的，股权代持合同“违反了证券市场的公共秩序，损害了证券市场的公共利益”。此时，“公共秩序”并不是一个脱离法律规范而可以独立存在的一般社会观念。
对“公共秩序”采取“引致适用”的裁判思路至少有以下几个方面值得肯定：
第一，减少规则的不确定性，如果是“直接适用”的思路，则“公共秩序”将与“公共利益”一样，全系于法官的自由心证，与刘贵祥委员强调的“提高规则的稳定性、可预期性”相悖；
第二，“引致适用”将使得《民法典》第153条第1款和第2款形成一个周密的裁判体系，第1款所指向的是“法律、行政法规”，第2款则指向下位法规范，如此解释符合法律规范的逻辑之美，亦能回应实践的需要。
3、什么是包含“公共秩序”的法律规范，是认定合同效力的关键
如果我们明确，只有违反包含社会公共利益（公共秩序）的法律规范，法律行为才被认定为无效。那么问题的关键就在于，怎么确定这些规范的范围？585号案判决大篇幅的说理，在这一问题上提供了非常典型的判断方法：
第一，判断某一下位规则是否构成公共秩序时，应当从实体正义和程序正当两个方面考察；第二，在实体上，发行人应当如实披露股份权属情况，禁止发行人的股份存在隐名代持情形，属于证券市场基本交易规范，关系到以信息披露为基础的证券市场整体法治秩序和广大投资者合法权益；
第三，在程序上，《首次公开发行股票并上市管理办法》符合规则制定的正当程序要求，并且契合《证券法》的基本原则，不与其他法律、行政法规相冲突，已经成为证券监管的基本规范和业内共识。
如果说585号案从积极的要件层面为解释包含“公共秩序”的法律规范提供资源，最高院贺小荣法官在《法律适用》上发表的“意思自治与公共秩序—公共秩序对合同效力的影响及其限度”（“《限度》”）一文则从消极要件予以佐证。根据《限度》一文的表述，以下情形应当被认定为不违反公共秩序：
（1）民事主体意思自治行为违反公共秩序的内容属于管理性质；（2）违反公共秩序的行为可通过单方处罚达到规范目的；（3）认定行为无效致使弱者处于更为不利的境地。（4）认定行为无效与日常生活经验法则严重相悖。
4、所谓的“公共秩序”还是应当考量法律规范背后的利益
尽管“公共秩序”有别于“社会公共利益”，《民法典》在内容上亦已摒弃了“社会公共利益”的表达，我们无须再以不确定的利益标准阐释公序良俗，但这并不等同于彻底否定公共利益的法律价值。进一步而言，在规范化认定“公共秩序”的同时，仍然应当兼顾考量法律规范背后所维护的利益：
第一，“公共秩序”维护的利益应当是“一般利益”，具备不特定性、开放性。“一般利益”并非专属于个人或者某个封闭范围内的小部分群体，而是大多数、不确定数目的人所享有的利益。例如，最高人民法院在（2020）最高法民再328号案中认定，为规避国家限购政策签订的借名买房协议因违背公序良俗而无效。此处所维护的便是同样受到限购政策约束的广大购房者的利益。
如果不将“公共秩序”背后的“法益”限定为具有不特定行、开放性的一般利益，那就会产生无法解答的问题：多大范围才算“公共”？所涉秩序限于一县，是否构成“公共”？或是一市、一省之秩序才算“公共”？我们认为，只有“秩序”背后所涉利益，具有开放性和不特定性，才符合“公共”的定义。
第二，“引致适用”时，此“一般利益”应当有上位法依据。公序良俗作为一项法律原则，根本上是法律授权裁判机构在价值判断上创设性解释，但这种创设应当是基于法律体系中评价标准进行的续造，而非仅仅基于审判法官对于法律体系外的道德伦理认识，而进行的新造。如果下位规则中找不到法律或行政法规层面，对于一般性利益保障的条文依据，该规则即不能作为“公共秩序”而认定合同无效。
（四）几种已经被类型化的“公共秩序”
《九民会议纪要》列举的“公共秩序”主要包括“金融安全、市场秩序、国家宏观政策”。我们认为，从《九民会议纪要》的规定、585号案的裁判的思路以及既有的司法实践，已经被“类型化”的公共秩序可能包括以下几个类型：
第一，有关禁止上市公司发行人股份隐名代持的监管规范属于“公共秩序”，违反该监管规则将有可能导致合同无效。除上述585号案之外，（2017）最高法民申2454号裁定书也认为，上市公司股权隐名代持的协议违反上市公司系列监管规定，该规定虽属于部门规章性质，但因经法律授权且与法律并不冲突，并属于证券行业监管基本要求与业内共识，并对广大非特定投资人利益构成重要保障，对社会公共利益亦为必要保障所在。因此，违反该监管规则的合同无效。
第二，有关不得委托他人代持保险公司股权的监管规定，以及金融机构不得违规为投资人提供场外配资的监管规定属于“公共秩序”，违反该监管规则将有可能导致合同无效。例如，在（2017）最高法民终529号案中，最高院认为，双方签订的《信托持股协议》违反了中国保险监督管理委员会《保险公司股权管理办法》第八条“任何单位或者个人不得委托他人或者接受他人委托持有保险公司的股权”的禁止性规定，损害了社会公共利益，依法应认定为无效。
又如，在（2018）沪74民终120号案中，上海金融法院认为：在强监管背景下，双方当事人仍签订以伞形信托加杠杆形式的对外投资为目的的《委托投资管理协议》，属于违反社会公共经济秩序的行为，根据《民法总则》（现《民法典》）第一百五十三条第二款规定，应属无效。
结语
司法裁判与行业监管的关系由此前《合同法》及其司法解释所确定的并行状态，向两者交叉、趋同的关系转变。但是，并非所有与行业监管规则不符的交易，都能够以违背“公序良俗”为由直接否定其效力。“公共秩序”应当以一种基于法学方法论共识的方式被限定，这一问题还需要实践的进一步推动。