百宸追踪 | 美国对外投资管制新规之简述 美国对外投资总统行政令及财政部立法通知之解读

2023年8月9日，美国总统拜登签署行政令^[1]（“行政令”），针对特定受管制国家对美国国家安全造成的重大威胁，要求对美国主体对外投资交易设置特定限制，并要求美国财长据此制定具体规则。美国财政部（“财政部”）根据行政令出台了征求公众意见的《拟议规则制定的预先通知》^[2]（“立法通知”），明确了受管制交易要件的细化定义及拟执行标准，为后续正式发布对外投资的管制规则（“对外投资规则”或“规则”）拉开帷幕。

就美国人对从事受管制的国家安全特定技术/产品的受管制的外国人之投资交易（“受管制交易”），根据交易对美国国家安全的影响程度，行政令将受管制交易划分为被禁止和需申报的交易。若受管制的外国人从事受管制的国家安全特定技术/产品可能会对美国国家安全造成威胁，则进行事后申报；若该等技术/产品因可能对被管制国家的军事、情报、监视和网络能力的显著提高而对国家安全构成严重威胁，则直接禁止交易。

为划定受管制交易范围，行政令对受管制交易各要素给出了如下基础定义：

1. “美国人”指任何美国公民、合法永久居民、根据美国法律或在美国境内的任何司法管辖区成立的实体，包括任何此类实体的任何外国分支机构，以及在美国境内的任何人；

   
   

2. “受管制的外国人”指从事对外投资规则所确定的一种或多种受管制的国家安全技术和产品相关活动的受管制国家的人；

   
   

3. “受管制国家”指中国大陆、香港及澳门；

   
   

4. “受管制国家的人”指1）非美国人且为受管制国家的公民或永久居民，2）根据受管制国家法律设立或主要经营场所在受管制国家的实体，3）受管制国家的政府，包括行政机构，政党或机构等，及其拥有、控制或代表其行事的主体，及4）前述实体或个人拥有的所有实体；

   
   

5. “受管制的国家安全技术/产品”指对受管制国家的军事、情报、监视或网络能力至关重要的半导体和微电子、量子信息技术和人工智能领域的敏感技术和产品。在特定情况下，该等技术或产品可以通过其特定最终用途确定。对外投资规则生效一年后，美国财政部部长应当考虑是否修订该等定义。

   
   

为避免规则被轻易规避，行政令允许规则约定财长有权要求美国人：（1）在知情情况下不得主导行政令下禁止美国人参与的交易，及（2）应禁止及阻止美国人控制的海外实体进行行政令下禁止美国人参与的交易，同时授权美国财长：（1）随时调查需报告或应被禁止的相关交易，及（2）宣布对外投资规则实施后的交易无效并要求剥离。

第二部分：关于立法通知

为细化未来将出台的对外投资规则内容，立法通知意图就行政令中受管制交易的相关定义提供更明确的可执行标准，其内容为正式规则中限制领域的具体范围、交易的边界和管控力度提供了详细的预告。我们对其中关键要素的范围扩展及细化总结如下：

1. 扩大“受管制的外国人”及“受管制国家的人”的范围

   
   

   财政部正在考虑对“受管制的外国人”增加如下含义：

   
   

   （1）从事或美国人知晓或应当知晓将要从事受管制的国家安全技术/产品活动的受管制国家的人，或；

   
   

   （2）直接或间接分支机构是（1）规定的实体的人，且该等实体单独或共同占据了该人超过50%的综合收入、净收入、资本支出或运营支出。

   
   

   另外，美国财政部亦在考虑将“受管制国家的人”的前述定义中第4类细化为第1-3类的个人或实体单独或共同持有50%以上所有权的实体。

   
   

2. 明确受管制技术/产品的领域

   
   

   就半导体及微电子，财政部正在考虑禁止美国人投资于从事下列技术、产品领域的受管制的外国人：（1）能够帮助设计、生产先进集成电路或提高其性能的具体技术、装备及性能，（2）先进集成电路的设计、生产、封装，及（3）安装或向第三方客户销售基于先进集成电路的超级计算机。对涉及其他集成电路的设计、生产及封装的交易，财政部则正在考虑要求事后报告。

   
   

   就量子信息技术，财政部正在考虑禁止美国人投资于从事下列技术/产品领域的受管制的外国人：（1）量子计算机及其元件，（2）量子传感器，及（3）量子网络及量子交流系统。

   
   

   就人工智能技术，财政部正在考虑对美国人投资于从事下列技术/产品领域的受管制的外国人要求事后报告：包含AI系统的软件的开发，此等软件专门用于（或主要用于）网络安全应用、数字取证工具和渗透测试工具；机器人系统控制；可以在未经当事人同意的情况下监听现场对话的秘密监听装置；非合作位置跟踪（包括国际移动用户身份(IMSI)捕获器和自动车牌读取器）；或者面部识别，并可能禁止美国人投资于研发包含AI系统且专门用于（或主要用于）军事、政府情报、大规模监控终端用途的软件的受管制的外国人。

   
   

3. 受管制交易方式及豁免类交易

   
   

   立法通知进一步列举了受管制交易的方式，包括收购股权（如并购、PE/VC投资）、可转债投资、绿地投资及设立合资公司，也明确了考虑豁免如下投资情况：

   
   

   (1) 投资于：1）公开交易的证券；2）指数基金、共同基金、交易所交易的基金或类似产品；以及3）LP向VC、PE基金、母基金或其他集合投资基金产品进行投资，前提是该等LP只向基金进行出资，不对其投资以外的任何债务负责，不作出管理决策，也不具有影响或参与基金或受管制的外国人的决策或运营的能力，且该等投资低于财政部部长确定的门槛。但若一项投资赋予了美国人超出被合理视为标准少数股东保护范围的权利，该投资将不被视为豁免投资；

   
   

   (2) 收购位于受管制国家境外的实体中受管制的外国人所持有的全部股权或财产；

   
   

   (3) 由美国母公司向位于受管制国家境内的分支机构转移资金；

   
   

   (4) 行政令发布之前已经生效但尚未履行完毕的交易；

   
   

   (5) 为美国国家安全提供了极大的利益；或，为美国国家利益的贡献压倒性地超出了美国国家安全相关顾虑的交易。

   
   

4. 其他禁止的受管制交易

   行政令明确了财政部部长有权要求美国人不得在知情情况下主导禁止美国人参与的交易，立法通知据此明确了“主导”指“命令、决定、批准或促使”，并额外明确如下情形亦应被禁止：

   (1) 美国人作为普通合伙人管理外国基金，外国基金进行若由美国人进行则将被禁止的交易；

   
   

   (2) 美国人是外国基金的管理人员、高级经理或类似高管，且主导外国基金进行若由美国人进行则将被禁止的交易；

   
   

   (3) 美国风险投资合伙人搭建非美国基金用以投资若由美国人进行则将被禁止的交易。

行政令和立法通知初步建立了美国人对外投资的监管屏障，但立法通知明确财政部不希望对外投资规则具有溯及力，这或将为正在规划中的交易提供宝贵的过渡期。

第三部分：靴子落地的几点思考

基于行政令的原则性约定，立法通知对受管制交易的各项要素及规制边界均进行了细化和深层考虑，在征求公众意见基础上，意图在可执行的范围内进行完整的监管。但现实商业环境交易架构错综复杂，如何实现最终的立法目的，财政部也试图在立法通知中解决，并向公众寻求答案。

举例而言，一方面，财政部正在考虑将美国人直接或间接持有50%或更多所有权的外国实体定义为受控外国实体，就此等受控外国实体从事的任何交易，美国主体都应当向财政部汇报，或禁止并阻止该等受控外国实体进行交易，即意味着将该等受控外国实体亦作为美国人看待。另一方面，受管制国家的人包括受管制国家的公民和永久居民、受管制国家设立或主营的主体以及受管制国家政府及其控制主体。在实际商业环境中，大陆地区受管制技术/产品领域的企业存在部分美籍华裔科学家归国创业的情况，不免导致其创办的国内公司同时存在受控外国实体及受管制的外国人的双重主体身份。根据立法通知，美国人向其中国的子公司注入资金不影响该等子公司作为受管制的外国人，因此该等子公司在获得其他美国投资主体投资时将受到管制。根据上述规定传达的原则，若该等国内创业公司进一步接受其他美元基金的投资，则可能落入受管制交易的范围，但若由原有美国籍创始人或美元基金股东追投，是否会被豁免或将依然被视为规则生效后新的受管制交易，以及根据被管制国家主体所占所有者权益的比例判定其对外投资公司是否属于受管制国家的人时，若遇到受控外国实体及受管制国家的人身份竞合情况时如何划定所有权比例，需要财政部在正式规则中进一步给出答案。

此外，根据受管制交易的豁免情形，若美国人作为LP投资基金，不作出管理决策和影响受管制的外国人决策运营，且持股低于财长规定的限度，则为豁免投资，该等例外建立了对LP性质投资交易网开一面的原则。但若域外基金架构中投资标的为受管制国家域外的主体但中国籍LP通过基金份额最终持有50%以上的项目主体权益（仅作为LP被动享有投资收益权），是否也将导致项目主体被认定为受管制国家的人，立法通知中并未给出豁免的回答，意味着美国人投资该等受管制国家域外基金或项目公司的行为将落入监管，让人不免揣测是否超出初始的监管意图。

如上述举例，规则的细化和完善涉及在各类商业情景下适用合理性的思考及多种因素的权衡，正式规则的管辖范围是否会根据纷繁复杂的实际商业环境作出更精细的列举和豁免，其他待征求意见的问题是否会在正式规则出台后存在更清晰的答案，都值得进一步关注。

自从美国外国投资委员会加强管控以来，美国政府陆续通过中国企业制裁措施、芯片与科学法案及2022年10月以来加深的对华半导体出口管制等多种方式限制中国对美国的投资及美国技术出口。此次行政令与立法通知从对外投资角度管控中美技术交流，进一步限制中国发展特定前沿技术，不排除该等管制措施在未来会进一步扩大。因此，相关可能落入管制的主体应在立法通知的征求意见期限内向财政部表达商业上的豁免诉求，并实时关注最新立法动向以评估交易受管制的可能性。本所也会继续追踪美国对外投资规则的发布和更新，并结合行业实操及时分享。

[1] https://www.whitehouse.gov/briefing-room/presidential-actions/2023/08/09/executive-order-on-addressing-united-states-investments-in-certain-national-security-technologies-and-products-in-countries-of-concern/

[2] https://public-inspection.federalregister.gov/2023-17164.pdf